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建设数字经济创新发展新高地的法律服务体系研究

供稿 | 周连勇2021-07-15352


一、数字经济的发展现状


近年来,随着大数据、人工智能、云计算、5G等新一代信息技术的创新发展,人类社会正在迈向数字社会的新阶段。2019年,党的十九届四中全会首次将数据列为与劳动、资本、土地、知识、技术、管理并列的生产要素,是对数据生产创新的价值肯定,也是对今后数字发展的布局规划。


据统计,2019年,高收入国家数字经济占GDP比重达到47.9%,其中发达国家这一比例高达51.3%,美国、德国等国家则超过60%。依据《中国数字经济发展白皮书》,2019年我国数字经济增加值规模达到35.8万亿元,占GDP比重36.2%,数字经济对中国经济增长贡献率超过50%。


党的十九届五中全会明确提出,要加快数字化发展,发展数字经济,推进数字产业化和产业数字化,推动数字经济和实体经济深度融合,打造具有国际竞争力的数字产业集群。由此可见,大力发展数字经济已上升为国家战略,数字经济正在成为驱动我国经济高质量发展的重要引擎。


而在2020年我国新冠疫情的抗击过程中,居家远程办公、远程教育、远程医疗等线上功能的发掘与运用,更是让我们深切感受到了传统业务数字化转型发展的价值与趋势。依据国家统计局2020年1—7月经济数据显示,网络购物保持快速增长,商品的线上零售额大幅上升,1—7月,全国实物商品网上零售额同比增长15.7%,比1—6月加快1.4个百分点;实物商品网上零售额占社会消费品零售总额比重为25.0%,比上年同期提高5.6个百分点。在数字教育方面,受疫情的影响,学生和课外辅导机构的离线课程被完全取消,而在线直播是上述课程的最佳选择。以抖音为例,基于DOU知识计划中积累的教育资源以及其自身的K12教学,抖音的教育直播在2月出现了大幅增长,主播、场次和观众的数量与上个月相比增加了110%、200%、550%。


而在今年4月,国家网信办在第四届数字中国建设峰会主论坛上发布《数字中国发展报告(2020年)》。报告指出,我国数字经济总量跃居世界第二,数字经济核心产业增加值占GDP的比重达到7.8%。固定宽带和手机流量平均资费水平相比2015年下降幅度超过95%,平均网络速率提升7倍以上。


二、数字经济的定义


所谓数字经济,实际上是继农业经济、工业经济、信息经济之后发展出的一种新的经济形态。1996年,被誉为“数字经济之父”的唐·泰普斯科特(Don Tap-scott)在其出版的《数字经济:网络智能时代的希望与危险》一书中,详细论述了互联网对经济社会的影响,率先将这种新的经济发展模式正式命名为数字经济。


我国的数字经济起始于20世纪90年代,早期大多以简单的产业信息化为表现形式。近年来,随着互联网、人工智能的推动发展,物联网、云计算、大数据的技术应用使得数字经济的发展日渐深入。2016年,G20杭州峰会发布《二十国集团数字经济发展与合作倡议》具体明确了 “数字经济”的内涵,即把使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、把现代信息网络作为重要载体、把信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。


最大的网民规模,最强的电商销售,最快的移动支付,中国拥有的诸多大数据“之最”,创造出颇有中国特色的强大的数字经济。新冠肺炎疫情发生以来,远程医疗、在线教育、共享平台、协同办公等迅速发展,成功助力我国在2020年度成为全球唯一实现经济正增长的主要经济体。


事实上,中国数字经济进入快车道,各个行业正在积极推进数字化转型、网络化重构以及智能化提升,现在处于融合并行发展阶段。但数字经济不仅仅是线上销售的狂欢,并非是app软件的代名词,也更非传统线下经济形式向线上虚拟世界的转移。应当说,数字经济既包含传统经济依托信息技术进行数字化的存量转移,也涵盖技术升级,如5G支撑下的互联网技术升级(人工智能等)衍生新经济模式。


首先是传统行业进行互联网线上运作经营。数字经济的发展演变包括实物经济之下以互联网为核心的新一代信息技术已经成为数字经济的平台和基础设施,极大地突破了物理约束、空间约束、时间约束,很多平台经济、共享经济等新的经济模式快速发展。


其次便开始数字技术下催生的行业新形态。原有的行业业态将围绕信息化主线进行深度协作融合,完成自身的变革,同时也不断催生新的业态。传统行业的传统运行模式逐渐有衰落之势,在线上运营成为基础的背景下,市场交易、经济发展逐渐青睐新技术支持下的新业态。


三、数字经济发展面临的困境


“法令行则国治,法令弛则国乱”。事实上,如何在当下数字经济飞速发展的浪潮中有效构建完备且合理的法律服务体系,已然成为世界各国关注的焦点。联合国贸发组织(UNCTAD)也指出,政府部门有责任通过规则来引导数字经济发展,需要调整现有的政策、法律和法规,并在诸多领域制定新的法律规则,以满足经济和社会中正在发生的快速变革的需要。


(一)政府监管执法稍显滞后乏力


第一,是传统监管模式的单一性与数字经济发展的多元化之间的冲突。


我国政府对经济和社会事务一直实行的是“条块结合、以块为主、分级管理”的管理模式,具有单一部门监管、单一地域管辖的典型特征。但在当下,数字平台经济的发展模式越来越呈现出跨部门、多地域发展的状态。一方面是监管领域的多样。如今大量涌入公众视野的智慧零售商业,从初始的淘宝、京东,到如今的盒马鲜生等,相关服务涉及物流、餐饮、结算,监管部门也包括网络安全、市场监管、交通运输甚至人民银行等。换言之,单一部门的执法监管显然不能够全面覆盖多元化衍生的数字经济。但若简单通过多部门执法应对,更容易出现监管技术分散、执法资金散乱,甚至政策要求相互矛盾等复杂困境。另一方面是管辖地域的分散。事实上,共享数字经济“一个平台、服务全国”的运营模式实现了线上统一构建,线下多点落地。在获得经营宣传许可的前提下,平台经济甚至可以在全球范围内配置和整合资源,跨地域跨国门进行经济无边界发展。以淘宝为例,其线上平台的注册地址确定,但平台活跃的商家、用户却遍布全国各地,一旦发生纠纷,单一注册地监管部门甚至开展取证、更不能解决调查。


第二,是更新换代迅速的数字技术与相对滞后保守的政府监管之间的矛盾。


按照当下数字技术的发展进化趋势,相关商业模式和产业形态的变化只会愈加增快,由此导致的问题与矛盾增长更是显而易见。相关市场监管部门关注的领域重点以及执法方式急需进行相应的调整,但问题是,相关法律依据修订持续滞后的背景下,执法监管也往往固步自封。例如,2010年便爆出“3Q大战”,随后仍旧接连出现360与百度搜索引擎之间的、与搜狗浏览器之间等多起不正当竞争事件,但直至2017年《反不正当竞争法》的修订才将明确开始将这类互联网不正当竞争行为进行严厉规制。因此,一方面是面对新技术发展的陌生不敢擅自行动执法,另一方面是为保证自身执法免责而选择保守行事。传统执法监管往往呈现出畏首畏尾的特征,既不知如何迎合新经济发展扩展执法领域、更新执法方式,也更为自身利益计较怠于及时监管、堵住可能漏洞。


(二)法律规范规制不乏空白缺漏


第一,针对数字经济安全监管的专门性立法尚属欠缺。


如前述,数字经济是在网络智能技术发展背景下衍生的新兴的经济形态,既包括传统领域的数字化发展,也包括数字经济的全新构建,涉及从生产分配到交易交换的各个方面。纵观当下的法律法规,现有立法普遍存在规范过于零散,规定层级过低的问题状况。一方面,以个人信息保护领域为例,现阶段关于个人信息保护的规定散见于《网络安全法》、《征信业条例》、《网络交易管理办法》等相关规范文件中,保护层级及保护方式存在诸多差异,并未形成明确的保护法网;另一方面,类似《网络安全法》、《电子商务法》等专门法律的规范相对还是少数,关于数字经济的监管大多还是以部门规章、政策性文件为主,但在数字经济全面渗透发展的当下,其经营发展不仅关涉市场交易一般制度,更深入到公民的基本权利,包括公民个人信息权、网络虚拟财产权、数据权属等问题,一般规范性文件显然无权规范,也更不能给予相关部门充分明确的执法依据。


第二,针对数字经济中典型矛盾现行立法尚存规制空白。


2020年颁布的《民法典》注意到智能网络时代存在的典型问题与矛盾,对公民个人信息、数据和虚拟财产保护问题进行了一定回应,但受限于综合性立法的概括性,对数字经济下部分具体突出矛盾仍旧疏于涉猎。一方面,现有立法关注领域急需细化。包括数据及网络虚拟财产这两大数字经济发展的核心要素,《民法典》虽明确了上述权益的保护性质及必要,但具体到权属方面却仍旧空白。如此,如何合理划分以使用权为核心的共享经济实际经营与分享的界限,又如何保证在巨大经济利益驱使下公民基础权益不被肆意侵犯。另一方面,立法疏漏的新兴领域更需规范。数字经济服务类型、推出产品迭代多、更新快的特征,导致各类服务技术层出不穷,大到区块链这样的技术平台载体,小到无人驾驶等人工智能应用产品,相关主体资格、责任承担、准入门槛等等问题仍旧是停留在理论层面上的争论,未有明确的制度回应。


四、数字经济法律服务体系构建的展望


(一)多元联动治理的数字服务体系


党的十八届三中全会确立了推进国家治理体系和治理能力现代化的战略决策,是对以良性互动、协作共赢和民主协商为主旨的治理模式的强调与重视。习近平总书记同时指出,随着互联网特别是移动互联网发展,社会治理模式正在从单向管理转向双向互动、从线下转向线上线下融合、从单纯的政府监管向更加注重社会协同治理转变。数字经济模式下,交易运营更多的依赖虚拟空间的构建,以看不见的线上方式进行传送,监管部门可以对数字经济涉及的各个领域进行监管标准的制定,进行交易结果的考察,但受限于平台信息保密以及用户隐私保护等等因素,对于完整的交易流程实际难以实时监管也更难以准确介入。也正因为此,平台滥用权限侵害个人信息,用户利用平台优势进行违法犯罪,甚至第三方侵入平台盗取数据信息等问题比比皆是,传统外部监管难以完全有效防控。因此,可以从注重社会协调联动的角度出发,将数字经济的监管体系进行开放式拓展改造,引入各市场主体、各行业协会乃至消费者进行辅助监管,形成以政府为主导,行业自治、平台约束、公众监督的多元立体化治理格局。


(二)覆盖全面细化的法律规制视野


第一,具体数字经济要素的关注。


首先,以市场竞争的核心要素——“数据”为例,包括对数据的授权采集、存储调取、流动传输乃至共享分配等一系列交易行为都可能会导致新的法律客体、法律主体及法律关系的调整和重构。中国2015年《促进大数据发展行动纲要》曾明确指出,“要积极研究数据开放、保护等方面制度,推动数据资源权益相关立法工作”。因此,首先需要约束对信息数据的采集与使用以保护数据安全,其次明确数据的权属,划定权利的保护主体,最后考虑政府数据资源的有效利用与适当开放。


其次,个人信息的加强与保护。据不完全统计,全球已有近130个国家和地区制定了个人信息保护立法,还有约40多个国家和地区正在起草制定个人信息保护相关法律法规。在此立法浪潮下,中国也应充分借鉴加快立法,从个人信息的定义范围出发,合理界定个人信息属性和权利内容,明确对个人信息负有保护义务的平台机构,从而建立包括个人信息的授权同意制度、个人信息的泄露通知制度等,同时对个人信息保护或纠纷处置的执法手段与方式进行细化,既兼顾适应新技术新应用发展,也更进一步提升提升惩处力度,以更好地适应中国数字经济发展的需求。


第二,基础网络设施安全的维护。


需要明确的是,保障数字经济发展的平稳安全,首先需要对其赖以生存发展的基础设施进行必要的规范与保护,也即电信网及其基础设施。随着移动通信技术迈向5G、展望6G,技术的更新迭代之下却并没有相应的保障措施同步。一方面是传统无线网络链路安全存在的问题。包括攻击人员的窃听、篡改、插入或删除数据,网络实体(核心网、接入网)的身份认证问题等,另一方面则是当下部分国家极端保护主义导致的发展壁垒。例如,2020年美国政府推出的5G网络清洁计划,是从政治角度出发单方面定义网络安全标准从而刻意将华为产品排除在外。因此,一方面是需要明确电信网络设施的基础地位,制定基本的《电信法》,对电信网络基础资源管理的范围和价值进行界定。另一方面是需要统一的网络安全保护规则,首先为我国电信网络安全状况进行背书,制定《关键信息基础设施安全保护条例》等《网络安全法》的配套管理规定,建立关键信息基础设施安全保护制度和网络安全审查制度。


(三)与时俱进创新的纠纷处置途径


第一,交易纠纷的解决。一方面,加强执法人员观念知识创新。司法人员需要对常见的数字纠纷发生领域,例如网络平台经营行为、个人信息或隐私安全保护、数字版权保护等,进行必要的专业知识学习了解,也可与有关的社会组织、监管部门进行有效对接,总结出类型化的纠纷处置流程,充分发挥司法的保障、促进和引领作用;另一方面,依托数字技术进行治理创新。数字经济带来诸多新类型纠纷的同时,也创造了更多纠纷处置的优化可能。现阶段,广泛运用数字技术的传统行业中就包括司法部门,从传统的立案、送达的线上改造,到近年来紧随数字浪潮已逐步开始智慧法院的建设,2017年8月18日,我国设立了全球首家互联网法院——杭州互联网法院;2018年9月,又先后增设北京、广州互联网法院。如此从诉讼规则、机构设置、审理机制、技术标准、诉讼规则角度展开的数字创新值得借鉴学习。


第二,平台责任的明确。当前,数字经济发展的突出特征即为规模化的平台交易。超大型平台企业一系列新的经济社会角色使得平台企业在数字经济法律监管中的必要性和重要性大幅提升。例如,欧盟通过《数字单一市场版权指令》,首次为在线内容共享服务提供商设定了上传前审查的义务,要求服务提供商在发布用户上传的内容前,就其中涉及的受版权保护的作品寻求作者的授权。随着中国平台企业在数字经济发展中扮演的角色越来越重要,相应地关于平台责任的法律规定也应进行调整,在与平台安全责任相关联的《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》等都需要进行补充细化,以此规范平台秩序。





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