某房地产开发有限公司与某建设集团有限公司 建设工程施工合同纠纷案
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    王兴元、周玉



    【案情简介】
      江苏某房地产开发有限公司(以下简称甲公司)因组织开发某国际花园项目,于2009年9月16日向南通某建设集团有限公司(以下简称乙公司)发出中标通知书,双方随即签订建设工程施工合同,乙公司随后进场施工。此后,甲公司又于2009年10月19日进行第二次招标,仍由乙公司中标,甲公司与招标代理机构于2009年10月28日再次向乙公司发出中标通知,但双方未再签署书面合同。2009年11月4日,甲公司及监理公司向乙公司发出开工令,明确从2009年11月5日起计算工期。此后,甲公司及监理公司于2009年11月25日再次发出开工令,将开工日期调整为2009年11月26日。2009年12月22日,监理公司以乙公司约定项目经理未按合同规定到现场组织施工,基槽未报施工验收资料,拒收监理工程师联系单,属于拒绝项目监理机构管理为由,向乙公司发出工程暂停令。此后,乙公司于2009年12月25日致函甲公司,请求甲公司按照第二次中标通知书的要求签订书面施工合同。同年12月29日,甲公司向乙公司发函,要求乙公司按监理公司要求整改复工,严格履行双方已经签署的建设工程施工合同。随后甲公司又于2010年1月5日向乙公司发出合同解除函,以乙公司存在拒绝监理机构管理,被监理公司责令停工,多次催告仍拒绝复工,其行为已构成根本违约为由,告知解除合同,乙公司收到解除通知后三日内撤离施工现场。乙公司收到该函后,未能撤场。随后双方进入僵持阶段,且导致该工程停工。在此前提下,甲公司主动起诉要求解除合同并赔偿损失,乙公司则认为第二次招投标后甲公司拒绝签订施工合同导致合同无法履行,并据此反诉要求甲公司承担巨额停窝工损失。
    【代理意见】
      上诉期间,甲公司委托我所王兴元、周玉律师提供专业帮助。两位律师接受代理后,认真调阅并深入分析研究该案的全部案卷材料后发现本案是一起因虚假招投标,合同履行过程中产生矛盾,从而导致双方施工关系解除所产生的损失及责任如何认定的建设工程施工合同纠纷。于是,二审期间两位律师代理甲公司重点围绕双方履行依据,纠纷产生的根本原因等重新组织提交证据,并重新提出两点代理意见:
      一是第一次中标后双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示,且双方已实际履行该合同,一审法院认定甲公司第二次中标后拒绝签署合同缺乏事实依据。
      二是2010年1月5日甲公司发出解除通知后乙公司拒绝退场造成的停工损失属于乙公司未及时履行减损义务产生的扩大损失,该损失依法应由乙公司自行承担,一审判决甲公司承担主要责任依据不足。
    【判决结果】
      一审判决:一、解除甲公司与乙公司的实际施工关系,乙公司于判决发生法律效力之日起三十日内退出施工现场;二、甲公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司赔偿施工机械、周转材料损失的60%(按每天18199.62元计算,自2009年12月23日起计算至本院确定的乙公司退场之日止);三、甲公司于本判决发生法律效力之日起十日内向乙公司赔偿人员停窝工损失的60%(按每人每天101.3元/天,共8人计算,自2009年12月23日计算至本院确定的乙公司退场之日止)。
      二审判决:一、甲公司于本判决生效之日起十日内向乙公司赔偿机械、周转材料损失为1965558.96元。二、甲公司于本判决生效之日起十日内向乙公司赔偿人员停窝工损失87523.2元。
      再审判决:一、撤销本院原民事判决;二、解除甲公司与乙公司签订的建设工程施工合同;三、乙公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付甲公司违约金153万元。
    【裁判文书】
      一审法院认为: 双方根据第一次招投标文件签署的施工合同无效。第二次招投标后,双方未按招投标文件签订合法有效的施工合同是纠纷产生的主要原因,而该原因又是甲公司不作为所致,因此,甲公司对双方纠纷的产生应负60%的主要责任。乙公司明知第一次招投标不合法而签订建设工程施工合同,并进场施工,也存在一定过错,应对纠纷的产生负40%的次要责任。
      二审法院认为:第一次招投标程序不合法,一审法院认定双方根据第一次招投标文件所签施工合同为无效合同并无不当。第二次招投标程序合法,虽然未签订书面合同,但由于招标文件属于要约,中标通知书应为承诺,故本案中标通知书发出后,双方建设工程施工合同关系即成立。但关于纠纷的起因,是由于甲公司未按照中标通知书的规定与乙公司签订书面合同所致,一审法院认为甲公司应对纠纷负主要责任(60%)并无不当。关于停窝工损失问题,二审法院部分采信了代理人的代理意见,认定乙公司应当采取措施避免损失的扩大,乙公司没有采取相应措施避免损失的扩大,其无权就扩大的损失要求赔偿。乙公司的停窝工损失期限,根据双方各自履行情况及各自责任,酌定从2009年12月23日起六个月,此后的停窝工状况,不再计入赔偿损失的期限范围。
      再审法院认为:重新认定本案建设工程施工合同为有效合同,理由是甲公司自主招标后,双方协商一致签订,虽然之后又进行了第二次招标,但并没有重新签订合同。双方在未重新签订合同的情况下即进入履行阶段,显然履行的是第一次招标后所签合同,应当认定本案建设工程施工合同是双方真实意思表示。本案建设工程项目系民营企业投资建设的商品住宅建设工程,不属于必须公开招标项目。因此,甲公司自主招标所签合同并不违反法律的强制性规定。关于双方纠纷产生的原因及合同解除后的责任如何承担问题,应当认定为乙公司拒绝履行合同义务,而甲公司并不存在违约情形,因此,合同解除后的违约责任应由乙公司承担。关于甲公司的损失,本院调减违约金为153万元。
    【案例评析】
       本案历经数年经最高人民法院指令再审后颠覆性改判。一审裁判思路是认定合同无效,判甲公司赔偿乙公司约两千万;二审代理及裁判思路是认定合同无效,但合同解除的扩大损失,由过错方承担,改判甲公司赔偿乙公司约两百万;再审代理及裁判思路是认定合同有效,合同解除后的责任由违约方承担,改判乙公司赔偿甲公司违约金约150万元。
    【结语和建议】
      民营企业投资建设的商品住宅建设项目,不属于必须公开招标的项目。虽进行第二次公开招投标,在未重新签订合同前提下,其第一次自主招标后双方协商一致签订的施工合同合法有效。认定建设工程施工合同纠纷产生的原因及合同解除后的责任,需要结合施工合同履行期间的证据,确定违约方,并由其承担合同解除后的违约责任。



     

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