贪污罪终不诉



律师函(一)
某市甲区人民检察院:
    江苏博事达律师事务所依法接受犯罪嫌疑人王某亲属的委托,指派我们担任涉嫌贪污罪一案犯罪嫌疑人王某的辩护人。辩护人接受委托后,会见了犯罪嫌疑人王某,听取了王某的供述与辩解。
    现基于王某向我们的供述与辩解,辩护人认为王某存在不构成贪污罪的可能。具体律师意见,简述如下:


    一、支撑律师基本观点的具体依据
    本律师函依据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅〈关于刑事案件证据若干问题的意见〉》以及《中华人民共和国律师法》等相关法律、司法解释、指示的规定。
    二、关于本案观点阐述:
    据王某介绍:某一置业有限公司是由江苏理工大学投资集团出资设立的公司,公司财务部门有六人,其中王某在担任财务主管,董某担任财务总监、财务顾问,是王某的直接领导,另外财务还有出纳、会计等人员。财务印章由会计保管,财务记账由会计、出纳完成,王某不具体做账。
    刑法第382条规定,贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。构成贪污罪必须侵犯了公共财产的所有权,主观上具有非法占有的故意,客观上实施非法占有的行为。本案中王某的行为不符合上述构成要件。
    具体理由如下:
   (一)公司从始至终均享有涉案款项的占有、控制、支配、所有权。
     涉及本案的几笔款项,其中有两笔金额较大:一笔是应付给深圳市建筑设计研究总院有限公司的28万元设计费;一笔是一再生公司的利息近120万扣除35万元的往来款后余84万余元。这两笔费用原是挂在“应付账款”后由会计调整为“成本支出”,款项转至王某个人账户,贵院是否据此认定为贪污行为已经完成?公司已经丧失了对该款项的占有、控制、支配权呢?如果行为就此已经结束,款项由王某个人控制占有己有,或与他人共同占为己有,那么毫无贪污行为已经完成。
    但本案中的情形并非如此,该行为有连续性和完整性,本案中的后续情形:董纪坤安排王某将公款转至王某个人帐户,去银行购买了理财产品,王某将购买情况以及收益如实进行了记载,在2014年董纪坤要求将款项转到单位账户时,王某如实将本金和收益一并转至单位账户。对于这一赎买理财的全过程,据王某介绍,财务部门的六名财务人员对此均知情,均认为这样做,一方面是为了避免长期挂账交所得税,另一方面也是为了盘活资金增加公司收益,对于这样的解释,辩护人认为存在客观可能性和合理性,而且也很符合很多公司当前的一些做法。
    辩护人虽然没有看到公司财务账册是如何记载的,但辩护人相信财务人员对于款项的入账肯定会采取规避纳税的方式记账,可能没有将上述款项还原为“应收账款”,但这样的记账方式只是为了减少公司的纳税成本,不能隐盖事实真相——上述资金曾经存在账外保管,但并没有脱离单位的监管,仍然在单位的控制之下,仍然属于单位账外资金,其所有权属于单位所有。否则董纪坤为何要向上述资金私存的事情向单位领导汇报呢?为何单位财务人员均知道这些情形呢?
对于上述行为,毫无疑问是存在违法之处,违反了“单位资金不能私存”,“不能私设小金库”等相关财经法律、法规,但辩护人认为并没有违反刑法关于贪污罪的规定。
   (二)王某不具有非法占有公款的主观故意,也不存在与他人共同占有公款的主观故意。
    据王某介绍,王某从没有认为购买理财产品是其个人的行为,理财产品的收益归其个人所有,否则也不会将理财产品及收益如实记账。
    本案中关于董某有没有占有该公款的主观故意,辩护人无从判断,但可以确认的是王某与董纪坤没有共同故意。
    辩护人认为二人虽然将公款转移至账外,但并不存在将公款占为己有的故意。判断主观故意可以依据客观行为,本案中王某行为的外在表现就是接受单位领导的授意将公款私存增加公司收益,如果仅仅依据单位公款私存就判断为非法占为己有,未免存在失实、扩大打击犯罪之嫌。
    基于上述两方面,辩护人认为本案中王某的辩解存在合理性,如果本案证据未能排除王某辩解的可能性,在未排除之前,本案不宜指控王某构成贪污罪。
    另外辩护人要说的是,王某虽然将公款挪至账外,但也不能构成挪用公款罪,因为王某等人是为了单位利益将公款私存,并未谋取个人利益,其行为属于单位行为,并不是个人行为,我们知道员工的单位行为要由单位承担责任,而单位并不是挪用公款罪犯罪主体,因而本案中挪用公款罪显然不能成立。
    三、关于本案的处理意见:
    辩护人建议本案侦查终结不移送审查起诉。
   四、律师结论性建议:
   辩护人希望贵院在审慎的基础上,澄清事实,严格证据规则,正确适用法律,打击犯罪,同时避免冤案发生!
   以上初步意见,均系辩护人基于现有的信息、材料和认识所作出的分析,提请贵院给以足够的重视!辩护人期待着进一步的交流和探讨!
       特此致函!

                                         律师:杨秀云





律师函(二)
某市甲区人民检察院:
    江苏博事达律师事务所依法接受犯罪嫌疑人王某亲属的委托,指派我们担任涉嫌挪用公款罪一案犯罪嫌疑人王某的辩护人。辩护人接受委托后,会见了犯罪嫌疑人王某,听取了王某的供述与辩解。现基于王某向我们的供述与辩解,辩护人对控方指控王某涉嫌挪用公款罪,认为部分指控数额不构成,其挪用的数额未达构罪起点,建议贵院对其作不起诉处理。具体律师意见,简述如下:
    一、支撑律师基本观点的具体依据
    本律师函依据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》、《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅〈关于刑事案件证据若干问题的意见〉》以及《中华人民共和国律师法》等相关法律、司法解释、指示的规定。
    二、关于本案观点阐述:
   (一)对起诉意见书指控有异议的部分
    起诉意见书指控王某在2015年4月至7月挪用公款85283元(来源于保管的47000元税务局返还契税手续费和代收的4万元公共维修基金),用于个人炒股和家庭开支,该行为构成挪用公款罪。辩护人对王某挪用款项用于个人炒股和家庭开支该行为不持异议,但认为挪用的4万元代收款项,不构成挪用公款罪,具体理由如下:
    1、该款项不属于某一置业有限公司(以下简称一公司)公款。
    4万元来源于购房人交纳的公共维修基金,属于代收代交的款项,该款项本身就不是公款。而且该款项由某师源物业管理有限公司(以下简称师源物业公司)代收,并未进入一公司账户,基于以上两个方面,辩护人认为均不能将该款作为一公司的公款对待。
    2、王某系一公司的工作人员,从职务与公款系属关系来看,也不具有挪用公款职务之便的可能性。
    王某是一公司的财务负责人,并非师源物业公司的工作人员,如果依照款项进入帐户就认为是该账户的款项,那么该款项也应该是师源物业公司代收的款项,王某的职务也决定了其不能挪用师源物业公司款项的职务之便。
综上,辩护人认为起诉意见书指控该笔事实不能成立。
   (二)情节和个人实际情况
    起诉意见书指控王某具有挪用公款后及时归还,并将公款收益也一并归还,为单位谋取了利益,同时给予认定其具有自首情节,对此辩护人予以认可。
    在此,辩护人要说的是王某本人和家庭具有特殊情况,王某有个先天性智障儿子,系残疾人(具有残疾证),每天都要进行康复训练,王某不仅精神和体力上要比正常母亲要付出多得多,而且每个月3200元的康复费用也让王某的家庭承受巨大的经济压力,不仅如此,王某还得经常带着儿子到上海、北京等地求医。目前王某所在的一公司,工作较为轻松,收入也较为稳定,时间也较为宽松,王某能够照顾儿子,如果一旦失去工作,带给王某的不仅是经济上的压力,而且也失去了照顾儿子的便利条件。
    更为重要的是,王某本人情绪不稳定,精神抑郁,多次表达欲带着儿子一起轻生的念头,目前其查出有宫颈癌倾向,还未最终确认。
    三、关于本案的处理意见:
基于本案中王某个人情况,再结合其挪用的公款也仅4万余元,未达到司法解释规定挪用公款5万元进行营利活动为数额较大,本案中王某挪用公款未达到5万元,辩护人建议贵院对其作出不起诉决定。
    四、律师结论性建议:
    以上初步意见,均系辩护人基于现有的信息、材料和认识所作出的分析,提请贵院给以足够的重视!辩护人期待着进一步的交流和探讨!

        特此致函!                                                         

                                                                                                                         律师:杨秀云               

二〇一六年十月二十六日




                        



 

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