破产程序中各类债权清偿顺位问题研究 ——暨对债权范围的厘定之二

姚  彬     陈  亮

第三章
破产程序中债权之类型化分析
    基于债权平等原则的有限突破,预示着不同类型之间的债权存在不同的清楚顺位,因此对破产程序中的不同债权进行归类,即是确定破产程序中债权清偿顺位的一个重要前提。

研究思路的选择——“类型化”分析

    一、类型化分析的概念
    类型化分析即类型化思维,其通常是与概念思维相比较而存在的法学方法。类型化思维是一种“或多或少”式的思维,其通常借助于评价观点进行价值判断,只需在整体上符合某类型的外表图像的对象即可归属某类型。类型化思维解决了概念思维的过度抽象及封闭单一的缺陷,类型化方法的运用,使得法学研究能够在抽象与具体之间进行耕耘,拓展了法学研究的思路和空间。类型化思维的优点在于,类型本身即是对事物的本质特性与具体特征进行综合评价的结果,因此它在宏观层面和微观层面均具解释力。如果运用类型化思维进行思考,现实生活中那些鲜活生动的类型形象,更易引起法律家们的关注,关键是在法律的具体操作性上它比抽象概念要强的多。英美法的判例传统便是上述结合的集中反映。“判例法体系法学的最大任务是应在于讨论‘到底如何判别案件类别’。”[35]
    二、类型化分析的基本要素
    类型化分析包含二个方面的基本要素:其一是确定类型化的评价观点。类型化的首要任务即在于寻找和选择不同对象之间内在的共同的“意义核心”也即评价观点,以解决如何划分类型的问题。换言之,类型所指涉的对象既要具有可比较性,同时应当具有大致相同的外部特征的经验事实和社会现象。具体落实到法律上,“法律类型由在法律上有‘同等意义的’现象建构而成”。同一类型在此可以理解为在法律评价上具有同等意义、应作同等对待。类型的建构凸显的是规范的目的,而非规范的结构。换言之,类型直接表现了“评价观点”。其二是确定类型化的划分标准。首先,事物之间的根本特征或属性,类型与原型之间必须存在某种一致性或近似性,以便在理想化状态下将类型当作原型作为研究的对象,其次,类型化的对象能以一定的方式反复显现,最后同一类型在理论评价上应趋于一致,在相同的条件它们应受到同等待遇。[36]
    三、为什么需要选择类型化分析
    关于破产程序中各类债权的清偿顺位研究,笔者之所以强调和选择类型化分析,主要有2个原因:
    第一、个案分析或个别分析,不能满足破产法中清偿顺位制度的需要
    关于破产债权清偿顺位的问题尚来不缺乏研究者,但检索相关期刊文献,大量的作者要么是着眼于劳动债权或税收债权等具体债权在破产程序中的清偿顺位的研究;或是着眼于不同行业,如房地产开发企业破产债权的清偿顺位的研究;亦或是着眼于具体的案件,如“三鹿奶粉”事件中破产债权的清偿顺位研究。而从债权清偿顺位系统性的角度,这些着眼于个案或个别具体债权的研究方法,具有结构上的片面性,而债权的清偿顺位从系统完整性的角度是不可分割的,一旦分割即会导致顺位问题的不连续性或者出现不规则的断层、交叉、重叠或冲突。并且这种个案或个别研究的结果,也不具有普适性,无法满足破产法的规范作用和社会作用。因此,对于破产债权清偿顺位制度的安排,唯有着眼于破产程序中债权的完整性和整体性(即假设在某个案件中,出现了实践中可以预见的全部债权),方能面面俱到的理清各债权之间的清偿顺位。
    第二、类型化分析能够系统的理清破产程序中各类债权的清偿顺位
    破产程序中的各种债权处于一种混沌体系,而类型化分析的目正是在于把杂乱无章的混沌体系通过类型化分析的方法,形成内在要素强弱不同、深浅不一的各种类型的类型体系。这种组成类型体系的不同类型之间是一种“比较级”的关系且层次分明,井然有序。通过在清偿顺位制度研究中引入这种类型化思维有利于实现法律上的个案正义与比例正义原则。
破产程序中债权类型化之构建
    所谓破产程序中债权类型化即通过类型化的思维方式,对破产程序中纷繁复杂的债权,通过选择共同的“核心意义”来归属划分,形成具有相对可视化,层次性和秩序性的债权类型体系。其基本方式和目的在于将抽象概念层面上“划一”的无差别的债权,还原为其性质各异的具体类型以进行比较,细其差异,从而在破产程序中分别对待,以最大可能性地实现“同类权利,同样对待”的实质公平。[37]
    债权类型化之构建,首先需要建立债权类型层次,也即根据债权在破产程序程序中应当给予清偿的优先顺序对债权进行分类。 理论上,一般有两种分类方式:第一种是三类的划分方法;第二种是两类的划分方法。前者主要是把债权分为优先权、普通债权和劣后债权,如日本;后者主要是分为优先权和普通债权,如美国。 我国立法上主要是从破产债权的界定入手进行分类的,实际上一种两类的划分方法,即把破产程序中的债权划分为优先权和普通债权,而除此之外的其他债权不能在破产程序中进行清偿。例如,已经超过诉讼时效的债权等不能在破产程序中进行申报,排除其权利行使。但笔者认为这种划分方式,略有不妥,首先,把已经发生的债权排除在破产程序之外,似乎有侵犯权利之嫌疑,不能因为债务人进入了破产程序就可以否认这种债权的真实性,实际上即便是过了诉讼时效的债权其仅仅也只是是丧失了胜诉的权利,但实体权利仍存在。其次,任何合法的权利均是应当受到法律保护的,这是所有法律应当遵守的基本原则,只不过这种对不同私权利的保护基于实质正义的目的,可以有先后之分,但决不能将其排除在外。因此,设立劣后债权类型是有必要的,体现了法律对权利的尊重。
    综上,笔者拟将破产程序中的债权划分为三大类型进行研究:第一类是具有优先权的债权、第二类是普通债权、第三类是劣后债权。
    一、具有优先权的债权类型之构建
   (一)具有人身性质的债权
    所谓人身性质之债是指基于对人身权损害之救济产生的,要求侵害人为一定损害赔偿的给付。具有人身性质的债权应当有别于财产性的债权,而得到更为优先的保障,因为正如王利明教授所说,如果将侵害生命、健康、身体的侵权行为所引起的损害赔偿关系,等同于交易关系,则必然会导致人身的客体化,人格尊严和人身自由的商品化,这显然与法律通过损害赔偿来保护人格权的目的是相违的。[38]
    在破产程序中较为典型的人身性质之债即为人身侵权之债。但需要指出的,对于同为具有人身性质的姓名权、肖像权等商品化许可使用而产生的债权,该债权应当视为是人格权商品化的产物,其产生依据于权利人与使用人之间的许可使用合同,是人格权的财产价值市场化的体现,许可使用债权的大小,往往依据市场价值来进行计算。所以该类债权完全是可以进行市场估价的。此债权承的核心要素在于财产利益,而非人身利益。所以,此类债权不应当纳入此体现人身利益的债权之中。
   (二)具有生存权性质的债权
    生存性债权是指个人享有的,以实现其生存利益为直接目的的,具有公法性质的一类债权的概称。其一般具有以下四点特征:第一,生存性债权的主体只能是作为自然人的个人,法人不可能成为该类权利的主体;第二,生存性债权的客体只能是生存利益,即维持个人生命存在和健康保障最起码的利益;第三,生存性债权并非直接基于商品交换关系而产生,而是带有社会分配(如工资)或家庭互助性质(如生活费)的一类债权。第四,生存性债权就其范围来讲,主要是指劳动法上的劳动工资,社会保障法上的社会保险费、婚姻家庭法上的生活费(包括扶养、抚养、赡养费)等支付关系。
    生存性债权,因其保护的是债权人的生存利益,因而现在各国无不予以优先的保护。给生存性债权以优先的保护,是近现代各国推行社会政策和在宪法上规定生存生存权的结果,是以人为本的基本精神的体现。从统治阶级来说,保护个人的最基本的生存条件,也是社会稳定的需要。因此在企业破产或财产执行中,生存性债权应当处于优先的受偿地位,已成为现代立法和司法活动的一般指导原则。
    在破产程序中较为典型的生存性债权即为劳动债权。另外,我国合同法第286条将建设工程价款债权规定为优先受偿债权,除了其他原因外,很重要的一条原因即是因为其能否实现也事关建筑工人之生存。建筑工程价款债权中一重要的组成部分即是建筑工人的劳务报酬,其若得不到实现,建筑工人的工资就无法得到实现,必然影响以出卖劳动力为生的建筑工人的生存。因此,在发包人破产时,该建设工程价款债权亦成为具有“生存权属性”的破产债权。此外,在房地产开发和销售过程中,被拆迁人获得拆迁补偿的权利及购房消费者请求交付房产或退还购房款的权利,也属于生存性债权的范畴,因为住有所居是每个公民为生存而奋斗的基本追求。另外,商业银行法中个人储蓄存款的本金和利息也具有生存性质的内容,故应给予优先的保护。
   (三)具有公共利益性质的债权
    何谓公共利益,有学者认为,公共利益具有抽象性、概括性、宽泛性、开放性、发展性、不可穷尽性、多样性、多层次性和一定意义上的主观性的特点,因而难以在法律上进行准确的界定。[39]也有学者认为,公共利益是指满足一定社会共同体中全体成员或大多数成员的需求、实现他们的共同目的,代表他们的共同意志,使其共同受益的一类事物。[40]
    一般而言,理解公共利益可以从以下个方面来进行认知:第一,公共利益具有公共受益性。典型的特定就是公共利益的受益人一般是不特定的多数人,人人得享有,人人却不得独享。第二,公共利益体现了人的一种公共需求。从根源上,公共利益源于人们的公共需求。第三,公共利益与个人利益存在着转化关系,当每个人的利益需求上升为普遍性、整体性的需求时,它可能就是公共利益;当公共利益具体地为每个人所享有时,它又可以说是每个人的利益。
    公共利益优先是贯穿私法领域的基本原则,我国《土地管理法》第 2 条、第 58 条第 1 款第 1 项,《城市房地产管理法》第 6 条、第 20 条、第 22 条第 1 款,《民法通则》第 7 条、第 49 条、第 55 条第 3 项、第 58 条第 1 款第 5 项、第 150 条,《合同法》第 7 条、第 52 条第 1 款第 4 项、第 127 条,《物权法》第 7 条、第42 条第 1 款、第148 条,均体现了这一原则。
    在破产程序中较为典型的具有公共利益性质的债权即为破产费用、共益债务。除此之外,税收也是具有公共利益性质的债权,但税收之债与破产费用、共益债务存在一定的区别:首先,税收是一种公法之债,具有强制性的特征,而破产费用、共益债务是私法之债,不具有法律强制性;其次,税收的目的一方面是为国家满足社会公共需要,另一方面也是为了合理调节社会分配关系,平衡社会利益,而破产费用、共益债务纯粹是为了全体债权人的利益。最后,税收保障的公共利益是一种社会公共利益,主体不特定,而破产费用、共益债务所维护的公共利益,实际上是破产企业的全体债权人的利益,主体相对特定。故相比而言,对于破产费用、共益债务的保障应当优先于税收关系。另外,涉及食品安全、环境污染而引发的大规模侵权之债,从某种意义上讲也是涉及公益利益性质的债权类型,其侵害的是社会不特定多数人的生命健康权、财产权等,故在破产程序中,给予这些受害人的债权以优先的保障,是企业的一种社会责任,应当得到法律的认可。   
   (四)具有特定担保财产的债权
    具有特定担保财产的债权,在国外破产法理论上又称之为除斥债权。所谓除此债权,王新欣教授认为是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权,而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿的权利。[41]此类权利之所以给予优先受偿的地位,根源于民法上的担保制度,而担保制度设定之初衷,即在于对债权平等原则的突破,是对债权人意思自治及促进市场交易的一种制度引导和保障,各国法律对此也均给予认可。
    二、普通债权类型之构建
    普通债权,即在产生原因上、性质上没有特殊性的债权。一般来说,基于意思自治的无财产担保的合同之债属普通债权。因该类债权在产生原因上、性质上没有别于其他债权的特殊性,因而不具备优先保护的原因。
    三、劣后债权类型之构建
    劣后债权是在破产程序中位于普通债权之后给予清偿的一类债权,我国破产法中没有劣后债权的规定,但从诸多建立劣后债权制度的国家的立法实践来看,劣后债权主要包括:(1)利息、违约金、滞纳金;(2)各项罚款、罚金;(3)债权人参加破产程序所支出的费用;(4)基于特殊身份产生的债权,如基于股东身份发生的债权和内部人(董事、经理、控制人等)债权;(5)自然债权。对于这些债权,大多基于其特殊性质将其与普通债权进行区分而劣后受偿,以此实现破产债权清偿价值的最大化。
    劣后债权制度的主要价值恰在于通过对破产债权清偿顺序的优化,可进一步
实现破产债权公平清偿的价值理念。我国现行破产法,既没有劣后债权的规定,普通债权的内容也不具体。因此,在实践中极易造成要么有违实质公平,要么有违法治精神的两难境地——即对于本应位于劣后顺位的债权,如果将其排除在破产程序之外或置于普通债权之顺位,则有为实质公平,而将其位于普通债权之后又无法律依据。鉴于此,有必要构建我国破产程序中的劣后债权制度。[42]
第四章
构建破产程序中债权清偿顺位应遵循的原则
    基于实质公平的需要,债权的平等性是可以突破的,故笔者在债权突破的基础上,构建了债权的类型化体系,即将债权划分为优先权、普通债权和劣后债权。这种划分明晰了破产程序中的债权分布的整体结构,但优先权之间的冲突、优先权与其他债权之间的冲突,以何种方式解决,仅仅依靠类型化的分析方法尚不能给予明确的答案,因此确定债权清偿顺位应遵循的原则,才能解决这一根本问题。

公平原则

   “公平原则是破产程序应当实现的最重要的价值目标,同时也是破产程序贯穿始终的基本原则”[43],其实质是同等权利应当给予同等对待,不同权利应当给予区别对待。具体包含二个要素:第一是同等权利之间按比例平等清偿,第二是不同权利之间按顺位公平清偿。
    债权按顺序和比例进行清偿,使得破产法对形式公平和实质公平的共同追求在破产债权清偿问题上能够得以体现。形式公平在私法上具有重要的意义,是市场经济自由竞争的必然要求。但形式公平需要实质公平的时时鞭策,方不至于因过分追求自由而偏离正常的航道。实质公平是对形式公平的矫正,虽不能代替形式公平的基础地位,但却能起到一种导向作用。破产法作为债务人破产时处理债权债务关系的法律,为市场经济提供的是市场主体的退出机制,因此,破产法应当更加关注相关主体间的实质公平。
    如上所述,在破产程序中需要将债权的清偿规定一定的顺序。同时也意味着对同等的债权的处置不能有所差别。但对同等债权进行同等清偿的前提,却是恰当对债权进行分类,确保同一类别的债权在同一层次的受偿。所以公平原则包含有两层意义,一是债权的清偿有先有后,顺序在先的先以破产财产进行清偿,顺序在先的债权清偿后,顺序在后的债权才能获得清偿,表现为一定的清偿顺序;二是同等的债权在同一顺序清偿,不能对同等的债权进行差别性待遇。
审慎原则
    公平原则要求给予特定债权特别保护,这就迫使其他债权需要为此做出相应的让步,故在设定这种特别保护的时候应严格遵循相应规则,其核心要义是坚持审慎处理。审慎原则从某种意义上讲是对公平原则的约束。正如《指南》所指出的:“不应忘记,为确立这些优先权而调整分配顺序不会增加债权人可获得的资金。这样做只会厚此薄彼,对某一组债权人有利而有损于另一组债权人的利益。”也就是说,确定某类债权较其他债权优先受偿,应当审慎依据现行法律和政策所秉持的价值取向和利益衡量,辨析该类债权所代表的利益是否有必要予以优先保护。审慎处理的具体要求包括:首先,权利顺位的设置不应轻易违背市场交易规则和规律,避免因后端债权保护规则而影响前端市场交易热情。其次,尽可能减少特别保护规则。正如《指南》所指出:“对多种债权保持若干不同的优先地位,可能使破产的基本目标复杂化,而且难以保证程序的切实有效性。这样做可能造成不公正,而且在重整过程中会使计划的拟定复杂化。”[44]

    审慎原则要求,在安排债权清偿顺位的时候,应当尽可能保持不同权利之间具有同等的清偿顺位,而对于确实应当给予优先保护的权利,应当尽可能的减少优先的权利层次,同时应防止对优先权利的过度保护而侵害其他正当权利的行使,从而影响法律制度本身的稳定性,尤其是除非确有维持公正之需要,否则应严格限制此种担保物权之外的优先权对担保制度的侵蚀。

利益衡量原则

    利益衡量是现代司法能动主义的结果,弥补了概念法学机械滞后的缺陷,从某种角度来讲,利益衡量即是公平原则在司法活动中的投射,它反映了一种价值判断。亦如杨仁寿先生所言:“实则利益衡量本身即系一种价值判断,在目的考量或利益冲突时,恒须为利益衡量,恒应为价值判断,初不必限于何种阐释方法始得为之,亦不限于阐释方法已穷,始得为之。”[45]

    随着社会的不断发展,人们在民事活动不断追求个人利益以实现其价值和满足其需求的同时,往往会影响到他人权利和利益的实现。各项权利之间并不会安宁地在一个法律的共同体中相安无事地共存,有时某些和益的取得就必然会与其他的利益相互冲突。这时,在法律实践中对利益进行合理调整和平衡正是司法的职责所在。正如德国学者霍恩等言,诉讼中裁判者的主要任务就在于“权衡当事人的利益,并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释,使当事人的利益得到协调。”利益衡量与司法活动相伴而生,司法责任本身就包含着对不同利益的确认与合理分配。
    基于任何法律制度对于过去或者未来的预见或安排都不可能是完美无缺的一般性结论,一切试图从法律制度本身对于破产程序中债权清偿顺位的安排,也总会留下不可预见的缺陷,这是不可回避的事实,有时候它似乎还有点“不可抗力”。因此,在涉及破产程序中债权清偿时,利益衡量是非常之必要的。而破产程序中。通过利益衡量来确定债权清偿顺位的时候需要坚持以下几点价值选择:
    一、需求层次低的权利优先于需求层次高的权利
    根据马斯洛需求层次理论[46]并依照权利所满足的人的需要的层次,有人把权利划分为7个层次的权利等级体系,即第一序列为生命健康权;第二序列为基本财产权、劳动权、休息权以及最低生活保障权;第三序列为性权利、生育权;第四序列为生活安宁权、安全保障权、自由权、平等权;第五序列为文化教育权、社会尊重权、政治自由;第六序列为非基本财产权;第七序列为非基本权利,如自我实现权、娱乐权、追求最高层次的物质精神享受权。[47]并且根据马斯洛的需求层次哲学理论构建的权利位阶论认为越是与人的低级需要相对应的权利,其位阶越高,越是与人的高级需要相对应的权利,其位阶越低。而在二者发生冲突的情况下,“高位阶的权利应得到优先保护”。[48]
    从这个意义上讲,无论是破产法还是商业银行法等,赋予破产程序中的劳动债权、银行的存款储蓄、保险金等优先于其他债权清偿即是对这种权利位阶的认可,那么破产程序中侵害他人生命、健康的侵权之债同为需求层次较低的权利,也应具有更高的位阶。
    二、涉及公共利益的权利优先于个人权利
    权利根据其所涉利益的不同,可分为涉及公共利益较多的权利和涉及个人利益较多的权利。在我国的文化背景下,处理公共利益与个人利益的冲突时,公共利益优先是基本的价值选择,这与我国传统的伦理思想是一脉相承的。因此,在发生冲突的权利之间,如果一权利能否实现对公共利益的维护有着重要影响,别一权利则无此影响或者影响很少,那么该涉及公共利益较多的权利应当优先实现。正如贺卫方教授所言“权利位阶的衡量标准就是看权利涉及到个人的因素多,还是涉及到社会的因素多。如果一个权利涉及整个社会的因素更多的话,它就是更高的权利。”[49]
    从这个意义上讲,虽然我国立法并未以法律条文的形式明确规定公共利益高于个人利益,但从破产法等赋予破产程序中的破产费用、共益债务、税收债权及合同法赋予的建筑工程优先权等优先受偿的顺位的立法精神来看,其中蕴含的意思还是十分明确的即个人利益如果与公共利益发生冲突的,应当以公共利益为主。[50]此种利益衡量的价值选择,应当适用于破产法中未予明确规定的其他债权的实现。
    三、人身性权利优先于财产性权利
    当人身权与财产权发生冲突时,人身权优先实现,基本上已成为民法学界之共视。正如杨立新教授所言:“人格权是人作为人之价值的彰显,是人享有民事主体资格乃至一切法律主体资格的基础性权利。人之人格权一旦丧失,将与动物毫无区别,不再享有做为人的资格和人的基本价值,只能成为权利的客体,再享有包括财产权在内的其他的民事权利即成为空谈。”[51]
    民法作为一部以民为本的法律,无处不渗透着对人性的观察与思考。而民法制度不论是民事行为能力制度、亲权制度还是胎儿权利的保护等其他制度设计,无不渗透着人性的内涵与关怀。无怪乎孟德斯鸠曾言,“在民法的慈母般的眼里,每一个人就是整个国家。”[52]通过对民法对人性的关注的分析,可以发现,民法首先要关注的即是人的自然属性,然后才会有对人的财产关系的保护的可能性。因此,从这一角度讲,人身权优先于财产权,是人有深刻的人性基础的。正是基于此,我国学界多主张我国民法典的制定,应当坚持人格利益高于财产利益的基本价值判断。[53]
    从这个意义上讲,现行破产法似乎疏忽了对人身性债权的清偿制度的考虑,在某种程度上缺乏了以人为本的法律关怀。而在非破产程序司法实践的典型案例中即“医院的经营收益权与急救病人的生命健康权的冲突案”[54],法院判决支持病人诉请的结果,体现了司法实际中人身性利益优先于财产性利益的价值判断。这样利益衡量中的价值选择,应当同样适用于破产程序中债权的冲突解决。
第五章
破产程序中债权清偿顺位之域外立法比较
    我国破产制度起步较晚,从破产法试行到新破产法颁布至今不过30年的历程,这与西方具有成熟破产制度的国家相比,从立法层面上讲落后了将近100多年,这导致我国破产法的出台即具有先天不足的缺陷,更有学者讽刺旧的破产法试行只不过是弥补我国法律制度的一块“遮羞布”。而尽管新的破产法对旧的破产法试行做了重大修改,引进了许多先进的新制度,但一方面破产法试行实施后未有实际的经验积累,导致新破产法的修改没能提供充足的实务参照,另一方面,固有的先天经验不足,导致这部新颁布的破产法在设计债权清偿顺位制度的时候,不可避免的出现了许多制度缺陷。因此比较德国、美国等具有相对完善的破产制度的国家的立法规定,从中汲取符合我国国情的先进制度和立法理念,能够为我国破产法的完善提供好的实务参照。

域外债权清偿顺位的立法概况
[55]

    一、德国破产法
    德国破产法制定于1877年,于1879年10月1日施行,期间伴随劳动保障制度的完善和社会经济的发展,该法被1994年新修订的《支付不能法》即德国现行破产法所替代。《支付不能法》对旧的破产法进行了重大改革,取消了所有的破产优先权,被称之为“没有等级的破产”[56]。同时,将旧的破产法中不被承认的除斥债权重新请了回来,列为劣后债权。故《支付不能法》中有关清偿清偿顺位的规定如下:
    第一顺序:破产程序费用、破产财团债务及其他破产财团债务。
    第二顺序:一般破产债权。
    第三顺序:劣后破产债权。
    此外《支付不能法》中,把有担保的债权别除受偿,但享有别除受偿的支付不能债权人只有放弃别除受偿或已经丧失别除受偿资格时,他们才有权按份额由支付不能财团受清偿。[57]
   《支付不能法》之所以作出这样的制度安排,原因在于旧破产法中规定的许多破产优先权导致破产程序中对普通破产债权人的清偿明显不足。此外因经济衰退更是加剧了“无产可破”这一困境,因此《支付不能法》废除各种优先权的规定,并且规定担保物权人自己承担行使别除权的费用,以此来提高普通债权人的受偿率;二是德国劳工保护和社会保障法律制度的完善,例如德国《社会法典》规定:“如果在破产程序开始前最后三个月的劳动关系中产生的工资请求权在破产程序中没有得到满足,那么可以由劳动局支付”。这种整体制度的安排使得破产法的功能和性质变得更为纯粹。
    综上,德国破产法的主要特点在于除破产费用和共益债务外,取消了各类优先债权的规定,为普通债权人的受偿创造了最大的机会,并且规定了劣后债权。此外德国破产法上,有担保物权担保之债权所享有的别除权的行使在清偿顺位问题上所受到的限制比较少。
    二、法国破产法
    法国具有悠长的破产制度方面的立法史,从1538年起到1667 年里昂破产法再到 1804 年拿破仑时期的《法国商法典》,均有比较完备的破产立法。尤其是 1804 年的商法典创造性的创立全部财产让与制度,堪称近代破产制度的鼻祖。 
    考察《法国商法典》[58]中规定,其有关债权清偿顺序大致如下:
    第一顺位的是劳动法典所规定的有关劳动债权受到优先保护,债权数额确定之前,应当预先支付雇员的工资。
    第二顺位是司法清算费用及开支。
    第三顺位是给予企业主或企业领导人或其家庭的补贴。
    第四顺位是享有特别优先权、质权或抵押权等优先的债权。[59]
    第五顺位是其他一般债权。
    此外,法国商法典规定,在司法重整程序开始后为企业继续经营而承担债务的债权人,优先于司法重整程序开始之前的债权人,而且不论司法重整程序开始之前的债权是否具有优先权或者担权均如此,但是工资债权除外。
    从上面可以看到法国商法典赋予劳动债权超级的优先权,另外,法国商法典还对工资债权清偿的时间和步骤进行了明确的规定即在管理人拥有必要的资金的情况下,管理人应当根据特派法官的判决,在司法重整或司法清算程序的判决宣布后 10 日内,就工资优先权进行支付。即使这些劳动债权数额尚未得到确定,只要经特派法官批准,管理人也应当在可支配的资金范围内,立即向雇员预付一笔相当于 1 个月未支付工资金额的款项,按最后一次工资单确定。如果管理人无可支配的资金,则在收进第一笔资金时予以偿付。[60]这种对劳动债权特别保护的制度安排,与法国一贯注重农业的传统有关,同时法国也是近代工人运动的起源地所以在法国商法典中特别注重对工人权益的保护。
    综上,法国破产法的主要特点在于其对劳动债权所提供的特殊保护,有担保物权的担保之债的清偿顺位受到了较多的限制,须在工资债权、诉讼费、给予企业主或企业领导人或其家庭的补贴之后得到清偿。
    三、美国破产法[61]
    破产法作为调整市场经济的基本法,而美国作为世界经济头号大国具有完善的社会经济体制,在此条件下其创设了最为先进的破产制度,而在这样的破产制度下,又创设了最为详尽的破产债权清偿的顺序,尤其是美国破产法所规定的各种破产法上的优先权,极尽复杂和细致之能事。美国的破产债权制度主要规定在其破产法典第 5 章“债权人、债务人和破产财产”中。其将破产债权分为担保债权和无担保债权。
    关于担保债权,美国破产法虽然未对其清偿顺位作出明确规定,但受美国市场高度自由化精神的影响,在其破产程序中,担保债权所享有的优先受偿权,是不容置疑的。美国法学界通常认为,担保债权相对于设定担保权益的财产而言总是享有排他性的优先权。没有放弃优先权的担保权益在破产免责后依然可以就设定担保的财产优先受偿。破产法应尊重财产所有权所派生的各项权利,从这个意义上说,破产对担保权利不产生影响,担保财产被排除在破产财团之外。[62]
    而关于无担保债权的清偿顺位,美国破产法又将其分为三个位阶:第一位阶是基于各种特殊原因而享有优先权的无担保债权,第二位阶是普通债权,第三位阶劣后债权。
    其中第一位阶的无担保的优先债权,又分为十个等级:
    第一等级:破产案件审理中的管理费用。
    第二等级:从强制清算程序提出之后到债务人被宣告破产时止,债务人在正常业务活动中形成的债权。 [63]
    第三等级:债务人欠其雇员的工资和其他劳动报酬。[64]
    第四等级:债务人雇员的福利。[65]
    第五等级:粮食生产者或水产品生产者的债权。[66]
    第六等级:消费者所交付的保证金、订金、预付费等性质的债权。[67]
    第七等级:规定的配偶、前任配偶、儿女的赡养费、生活费或抚养费等性质的债权。
    第八等级:规定的某些政府税收。
    第九等级:自然人属性明显的侵权债权。
    第十等级:一种特殊的银行保证金。
    在这十种债权中,只有上一级债权人已获得充分清偿后,下一级债权人才可以开始分配。
    另外,关于第三位阶的劣后债权,既有成文法的明确规定,包括:(1)未按照法律规定的期间申报的债权(2)惩罚性赔偿(3)破产申请后的利息。 同时也有根据“衡平居次原则”发展出来的判例法,主要是指:(4)债务人股东享有债权。
    综上,美国破产法的主要特点在于有担保物的担保债权得到了充分的尊重。同时除有担保物的担保债权之外的其他优先债权,在破产法中列举的非常详细,这样更宜于操作,并且在破产法之外,少有优先权之规定,避免了法律适用上的冲突。
    四、英国破产法
    英国破产法也将债权分为有担保债权和无担保债权,并认可有担保债权可以就担保物之变价优先受偿的权利,但浮动担保的优先受偿性受到了一定的限制。而对于无担保债权的清偿顺位,其主要做了如下安排:
    第一顺位:破产费用或清算费用。
    第二顺位:优先债权。[68]
    第三顺位:一般债权人的债权。
    第四顺位:债权在破产开始后未被偿付期间产生的利息。
    第五顺位:劣后债权。
    综上,英国破产法的特点在于优先权之间不再安排先后清偿顺序,按比例同等受偿。
    五、俄罗斯破产法
    俄罗斯破产法关于债权清偿顺位制度的规定比较特殊,其把债权清偿总体分为三个顺序,同时又分别规定了第一顺序、第二顺序、第三顺序的清偿数额和清偿程序。其中,有抵押担保的债权人优先于其他债权人,由抵押物的价值进行清偿,但是对于属于第一顺序和第二顺序,并且在签订相应抵押合同之前已经发生的债权除外。而债务人的诉讼费,实现债务人活动必须的市政公用经营支出等与清算程序有关的费用不按照破产法规定的顺序清偿即可以随时清偿,而这些与清算程序有关的费用之间的清偿秩序按照《俄罗斯联邦民法典》[69]规定的清偿顺位进行清偿。最后普通债权的清偿秩序按照以下顺序清偿:
    第一顺位:债务人对其承担生活或健康损害(包括精神损害)赔偿责任的公民的债权。
    第二顺位:退休金和依照劳动合同正在或者已经工作的劳动报酬,稿费。
    第三顺位:其他债权人。
    综上,俄罗斯破产法的特点在于人身损害赔偿债权的具有最为优先的受偿地位;而有担保物的担保债权的优先受偿地位受到一定的限制,即第一顺序和第二顺序的债权,如果是发生在签订相应抵押合同之前的,可以优先于有担保物的担保债权获得清偿。
    六、日本破产法[70]
    日本同美国一样,市场经济非常繁荣,因此日本破产法受美国影响较深,非常注重市场化和效率,同时也注意保障劳工的权利。其受偿顺序大致和美国破产法基本类似,因此在日本破产法中,同样其把债权分为担保债权和无担保债权。
    1、有担保债权别除受偿
    日本破产法上的担保债权大致分为通常意义上的担保物担保之债和对特定财产享有特别的先取特权的债权。同时对于动产先取特权与不动产先取特权之间发生冲突时的清偿顺位,也做了规定。同时,日本破产法第186条规定,管理人可以从实现担保物权的价款中扣除相应的费用,包括为签订、履行合同所需费用之中、从破产财团中支出或将来应当支出的实际费用的数额以及该财产的转让所应被征收的增值税等的数额。扣除出来的费用,用于分配无担保的债权。
    2、无担保的债权按顺位清偿
    第一顺位:财团债权。类似于我国破产法上的破产费用及共益债务。
    第二顺位:优先清偿的破产债权——具有一般先取特权的破产债权。[71]
    第三顺位:普通破产债权。
    第四顺位:劣后破产债权。
    第五顺位,约定劣后的破产债权。
    综上,日本破产法的特点在于对有担保物的债权的充分肯定。
    七、西班牙破产法[72]
    西班牙破产法与欧洲其他国家的破产法相比,更加注重效率与公平两大原则的平衡。西班牙把所有的劳动债权都设计为优先权,这充分体现了西班牙社会中人文素养,其中 30 日的劳动债权又是优先权中的超级优先权,其清偿顺位大概情况如下:
    第一顺位:破产程序前 30 日的工资。
    第二顺位:有财产担保的债权,即担保债权。
    第三顺位:优先债权。需要特别说明的是,西班牙破产法中明确规定侵权债权是 无担保的优先权的内容。
    第四顺位:普通债权。
    第五顺位:劣后债权,主要包括关系人对破产人持有的债权和利息、罚金等债权。
    综上,西班牙破产法的特点在于对破产程序前 30 日的工资债权的超级保护,此外侵权债权被赋予优先权的地位。

对域外破产债权清偿顺位的评析

    一、对域外破产立法的实证评析
    通过上文对各国破产立法的实证考察,不难发现,基于各个国家的社会价值观,文化传统以及市场经济结构的不同,所以各国在破产债权清偿顺序的问题上并没有完全相同的模式。但是有关于劳动债权、担保债权、破产费用、人身侵权等债权的规定均有一定的共通之处,主要表现为:
    第一,大多数国家均将破产清偿中的债权分为有担保债权与无担保债权,并且尊重有担保债权依其他法律所享有的就担保物之变价别除受偿的地位。但也有一些国家,担保债权在清偿顺序上的这种优先地位受到一些限制,排在一些特殊债权之后进行清偿。
    第二,除了法国、西班牙,部分工资债权具有绝对的优先支付地位外,大多数国家均确认了破产费用与共益债务应当优先于其他无担保债权即时清偿。
    第三,除德国破产法完全抛弃了税收债权的优先受偿地位,俄罗斯破产法没有予以规定之外,其他国家一般都承认了税收优先权,但其中绝大数国际并非将所有的欠税都赋予优先受偿地位,而只是对其中某些特殊的税收赋予优先受偿的地位。例如英国破产法中只有煤铁生产税才享有优先受偿权。
    第四,几乎所有的国家均承认劳动债权或部分劳动债权的优先受偿地位,尽管德国破产法没有赋予劳动债权的优先受偿地位,但这并非因为德国破产法否定了劳动债权的特殊性。相反,德国将其对劳动债权的保障体现在了劳动与社会保障制度之中,而给予更为确定的保障。此外,大多数国家虽然给予劳动债权优先清偿的地位,但对这种劳动债权,一般都有一定的时间或数额限制,例如美国破产法规定债务人欠其雇员的工资和其他劳动报酬,一是必须发生在破产申请前或债务人的商业交易终止之日前 90 天以内;二是最高不超过 4000 美元。而西班牙破产法规定,只在破产程序前30 日的工资才享有此种特殊地位。
    第五,部分国家赋予了人身侵权之债优先受偿的地位,尤其是俄罗斯破产法,甚至将此种债权置于绝对优先的地位。而美国等一些国家虽然没有把此类债权置于较为优先的地位,究其原因在于美国等西方国家具有非常完善的社会和商业保险制度,对于因人身损害而产生的赔偿责任基本可以通过社会或商业保险机构给予充分的保障,而不需要从资产本不充裕的破产财团中给予支付。
    第六、除俄罗斯破产法没有规定劣后债权而将其排除在破产程序之外,其他国家的破产法基本上都规定了劣后债权的范围。
    二、对域外破产立法的理论评析
    首先,考察各国破产制度的立法例,其中所规定的优先权的种类与笔者前文所构建的优先权类型基本是一致的,即具有生存权性质的债权、具有人身性质的债权、具有公共利益性质的债权、具有担保物的担保债权这四类。其中生存权性质的债权,表现为各国破产法对于劳动债权优先受偿地位的肯定。人身性质的债权表现为部分国家对人身侵权之债的优先保障及一些国家对丧葬费、生活费性质的债权的优先保障。公共利益性质的债权则体现在大多数国家对税收债权的优先受偿地位的肯定。对于有担保物的债权,有的国家赋予其除斥清偿的地位,有的国家虽然赋予部分特殊债权优先于该有担保物的债权,但担保债权均优先于普通债权清偿。
    其次,各国关于债权清偿顺位的安排,主要有二种模式:一种是以美国为代表的二元模式即把债权分为担保债权和非担保债权,其中又把非担保债权划分为优先的债权、普通债权和劣后债权,采用此种立法模式的国家,一般把有担保物的担保债权置于无担保债权之前给予优先清偿;另一种是以法国为代表的一元模式,即直接把债权划分为优先的债权、普通债权和劣后债权,而不区分担保债权和非担保债权,采用此种模式的国家,在破产程序中行使有担保物的担保债权时,一般会受到其他特殊优先权的限制。从二种模式的适用情况来看,大多数国家均采用担保债权与非担保债权相区分的二元模式。究其主要原因在于,采用此种模式的国家均认为应当保障市场交易中财产担保制度的安全性和稳定性。
第六章
完善我国破产程序中债权清偿顺位法律制度的思考

有担保物的担保债权之清偿顺位思考

    一、有担保物的担保债权享有独立的、优先的清偿顺位
    我国《破产法》第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权利的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。最高院《破产法解释二》第3条第2款规定:“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分,在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。
    不难看出,最高院的司法解释赋予我国破产法上有担保物的担保债别除受偿的地位,实际上破产法本身并没有赋予该种权利别除受偿的地位,而仅仅是依据《担保法》之规定,赋予其优先受偿的地位,但优先受偿是所用担保物权的基本属性,且不止是担保物权,其他一些权利也可以有优先受偿的地位。而别除权不同于一般的优先受偿的地位,他是一种单独的优先受偿的权利。别除权起源于德国破产法[73],通常是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。它不是破产法所创造的新型的实体权利,只是物权法上的担保物权在破产法上为了迎合破产法的特点而新取的名字而已。按照国外破产法的基本理论及立法规定,别除权具有以下五个特征:
    第一,这种权利是担保物权的权利人对破产财产所享有的一种权利。
    第二,这种权利的行使以担保标的物为限。
    第三,这种权利的行使不依据破产程序,权利人可在破产程序之外,可以通过民事执行程序行使权利,随时对权利标的物行使权利,不受破产程序的约束。
    第四,这种权利的行使具有一定的时间限制。
    第五,这种权利的行使不得损害到无担保债权人的利益。
    最高院司法解释实际上是效仿日本、美国等破产法,把我国破产程序中的债权划分为有担保的债权和无担保的债权。对于有担保的债权可以别除受偿,但司法解释对我国破产程序中别除权制度的创设存在许多缺陷。其中一个最重要的缺陷是,管理人因变卖、保管该担保财产所发生的破产费用或共益债务,包括交易费、税费、管理费等如何承担的问题,司法解释并没有作出规定,而按照现有规定似乎这些费用应当从债务人的其他财产中进行支付,这显然损害了众多无担保债权人的利益。
    笔者认为,首先最高院司法解除赋予担保物权别除受偿地位,应当是值得肯定的。从国外的立法规范来看,无论是大陆法系的国家,还是英美法系的国家均普遍认可担保物权别除受偿的地位,因此这种立法例已是基本规则,众望所归。破产程序实际上一种概括的执行程序,虽然其也有实体法的部分内容,但其更多是作为一种债权实现的程序而存在的。既然为债权的实现程序,那么就应当以尊重债权的原貌而不作任何改变为要。此外,财产担保制度是市场选择的结果,它是现代市场经济发展中不可或缺的重要制度,一旦出现动摇将会导致更大的社会经济成本。
    二、有担保物的担保债权与破产费用和共益债务之间的清偿顺序的调整
    为保障担保制度安全,赋予担保债权别除受偿的地位是各国破产立法的基本规则,对此应予肯定,但各国破产法所做的债权清偿顺位的安排都是基于自身的国情作出的合理安排。我国破产立法也应当考虑我国经济结构的基本情况,但最高院司法解释,把破产费用和共益债务置于该担保债权之后给予清偿,即没有考虑我国的国情。首先破产费用包含的了管理人的报酬,实际上破产费用中占有量最大的部分应当是管理人的报酬,而最高院的解释把管理人的报酬从无担保的财产中进行支付,一方面否认了管理人为管理变价该担保财产所付出的努力,同时侵害了全体无担保债权人的利益。另外,根据浙江省律协对破产企业的资产情况的调研显示,目前破产企业的平均资产抵押率高达92.31%,[74]企业财产担保率之高,超乎想象!这导致无担保债权人能够参与分配的财产很少。在这种拮据的情况下,仍要从无担保的财产中支付破产费用和共益债务,那么后顺位的劳动债权、税收债权,更别说普通债权,基本上也无财产可以分配。因此,结合我国的实际情况,应当把破产费用和共益债务置于担保债权之前给予清偿。

无担保债权之清偿顺位思考

    一、需要补充特别优先权的规定 
    除了我国破产法中规定的一般优先权外,其他的法律中也有被授予就特定财产享有优先受偿的特别优先权,并且这些特别优先权均优先于担保物权,但他们与破产法之间的协调性很差,并且与破产法所规定的劳动债权等发生冲突,根本不能从逻辑上得出谁是最优先的债权。因此对于这些特别优先权必须在破产法进行补充规定,以明确规定优先权内部的顺序,以期司法实践中准确的适用法律来调整社会关系。 
    二、需要调整劳动债权的范围
    按照《破产法》第113条的规定,劳动债权是目前无担保债权中最为优先的债权。劳动债权关乎劳动者的切身利益,如果立法上不作出有效且合理的安排,必然增添政府维持社会稳定的成本,同时也是不符合现在社会价值观念的。考虑到劳动债权的复杂性,且伴随我国社会劳动保障制度的不断完善,如若将全部劳动债权置于优先受偿的位置很可能造成社会的另一类债权人的不公平,因此不能面对今天的新情况而无动于衷。
    通过比较可以发现,在大多数承认劳动债权优先受偿的国家的破产法上,享有优先清偿顺序的劳动债权均不是债务人欠付的所有劳动债权,在劳动债权的产生时间、其种类和数额上给予了一定的限定。比如,美国破产法所规定的作为第三顺序优先权的“雇员的工资和其他劳动报酬”和第四顺序优先权的“雇员的福利”均受到发生时间和数额上的限定。在日本破产法上,作为财团债权受偿的为“破产程序开始前三个月之间的破产人所雇佣的员工的工资的请求权”或者“在破产程序终结前已经退职的破产人所雇佣的员工的退职补助请求权中与‘破产程序开始前三个月之间的破产人所雇佣的员工的工资的请求权’相当的金额”,作为优先债权受偿的为“破产宣告前最后六个月的工资”也是有时间和数额的限制的。本人认为应在大胆借日本等立法的基础上充分结合我国实际情况,对劳动债权的发生时间或数额给予一定的限制。考虑到我国破产案件受理难、时间长等因素,可以规定最后提供劳动之日前的6个月的工资或不超高当地年平均工资50%的工资可以享有优先受偿权。
    三、需要调整税收债权的范围
    从国外的立法情况来看,凡规定有税收优先权的国家中,除了日本把所有的税收都赋予优先权外,其他国家一般只规定某种特殊的税收才享有优先受偿的地位。从“国不与民争利”的社会观念来看,赋予所有的税收均享有优先权,确实有违社会认同感,并且从促进税务机关及时履职的角度,也不应赋予税收优先权。但同时也应当意识到税收债权是一种涉及公共利益较多的债权。社会保障和进行社会公共事务管理均依赖税收。因此,从平衡两者矛盾的角度,赋予一部分体现公共利益最多的税收以优先受偿的权利是可行的做法。从我国破产法的现有规定来看,基本所有的税收都享有优先权,这样的结果导致普通债权人的利益进一步受到冲击,破产程序中维稳是一项重要的工作,如果大部分的普通债权人不能得到清偿,容易激化社会矛盾,此时部分税收债权应当作出适当的让步。
    笔者认为,对于税收优先权的时间、数额、税种均应在破产程序中给予限制和约束。
    四、人身侵权之债应当享有优先受偿的地位
    人身侵权债权优先受偿,是“具有‘人身相关性’的破产债权优先受偿”的必然要求,当人的生命健康与财物得失相较之时,“人贵物轻”是千百年来形成的人们的基本的伦理判断。人身权利是人自出生就享有的权利,是人权的逻辑起点和最低限度的首要权利。[75]因此,人身权高于财产权是符合法律的基本价值判断的。当人身权受到侵害而发生人身侵权之债时,人身侵权债权就因为其救助人身权的功能而具有了人身性。当具有人身性的人身侵权债权与完全基于商品交易关系而产生的仅具财产性的债权相较之时,人身侵权债权优先受偿是符合正义观念的。并且中国特色社会主义人权观认为,生存权与发展权是首要的基本人权。但与发展权相比,生存权是更为基础的人权。人身侵权债权对应人的生命健康权受侵害的救济,此债权能否实现,关乎债权人身体健康与生命的延续。优先保护人身侵权债权,是生存权作为基础人权的必然要求。
    笔者认为,在破产程序中,人身侵权债权与劳动债权在性质上比较相似,同属于需求层次比较低的权利,故应当赋予其与劳动债权同等的清偿顺位。
    五、需要补充劣后债权的规定
我国现在企业破产法既没有除斥债权的规定,也没有劣后债权的规定。尽管已经的失效的企业破产法试行及同时期最高院出具的司法解释中曾规定了除斥债权的范围[76]。但新破产法对此未却做任何限制,基于此可以得出这样的结论,即旧破产法中所规定的除斥债权,在目前的破产程序中是可以作为普通债权给予清偿的。但这样的结果,显然侵害了其他普通债权人的利益,有为破产程序的公平公正原则。
    除斥债权和劣后债权,在内容上是基本一样的,他们是为同一制度所设立的两种不同的立法例,但侧重点不同。所谓除斥债权是指因特定原因被排斥于破产程序外,不得作为破产债权从破产财产中受偿的债权。[77]而劣后债权是指在破产分配顺位中,由破产法规定的,在破产财产清偿所有优先债权和普通债权之后才能获得清偿的破产债权。[78]  
    从国外的立法实证来看,选择劣后债权立法模式是绝大多数国家的通行做法。因此,我国今后也应当选择劣后债权的立法模式,以补充规定劣后债权的范围。其主要理由在于,破产程序是一项分配程序,从实质公平的角度,破产程序本身不宜创设新的债权,也更不应除斥旧的债权。且基于权利平等原则,每一项权利均应享有参与破产程序,分配破产财产的资格。这是法律对民事权利最基本的尊重,是法律面前人人平等最基本的内容。此外,除斥债权的立法模式过于绝对化,而劣后债权不管在形式上还是在实质上可以为债权人的利益提供更为全面的保护。
    另外,根据现有域外破产法的规定,劣后债权的主要范围包括:(1)行政机关、司法机关作出的罚款、罚金等。当债务人破产时,其财产不足以清偿债务,如果让其继续支付罚款、罚金则有可能对其他债权人造成不公平,更有可能转嫁不利结果予其他债权人身上。(2)破产程序启动后发生的债权,主要是指利息和滞纳金。(3)程序参与费用。这些性质的债权只能被列入本类债权中。(4)破产程序启动前发生的非补偿性质的惩罚性的赔偿金。(5)基于股东身份发生的债权。此类债权放入劣后债权中,是保障债权清偿结果实质公平的需要。因为股东享有股东权和红利请求分配权,如果再把其债权置于普通债权中可能会损害其他债权人的利益。(6)内部人债权。内部人大致包括董事、监事、经理以及其他高级管理人员等。这些人本身是为公司工作的,对企业的信息比外界人员掌握的更为详细,更甚者他们还可能对企业破产负有责任,因此不能放入普通债权中。(7)接受债务人赠与而发生的债权。同时我国旧破产法的司法解释中,把超过诉讼时效的债权归于除斥债权的范畴,笔者认为该项债权也可以列入劣后债权的范畴。
合理的破产债权清偿顺序的设想
    综上所述,笔者认为在优先清偿破产费用和共益债务后,比较合理的破产债权的清偿顺序大致如下: 
    第一顺位:特别法上规定的优先权; 
    第二顺位:有担保的债权; 
    第三顺位:因破产债务人的人身侵权行为所产生的债务和一定时间或数额内的劳动债权;
    第四顺位:部分税收债权和其他劳动债权
    第五顺位:普通破产债权; 
    第六顺位:劣后破产债权。主要包括:(1)债权利息;(2)债权人参与程序的费用;(3)罚款、罚金以及滞纳金等费;(4)与破产企业有特殊关系的债权,如母子公司、兄弟公司等。
    而我国目前破产程序中的债权清偿顺位的现状为:
    第一顺位:优先于特别优先权的债权(目前只有最高院司法解释中所规定的已支付大部分或全部款项的购房消费者的债权);
    第二顺位:规定在一些特别法中的特别优先权;
    第三顺位:有担保物的债权;
    第四顺位:破产费用和共益债务;
    第五顺位:劳动债权;
    第六顺位:个人储蓄存款的本金和利息、赔偿或给付保险金;
    第七顺位:税收债权及其他社保费用;
    第八顺位:普通债权。
    并且,第二顺位与第三至第四顺位之间存在一定的冲突和制度衔接上的问题,这些问题在本文第一章中已经指出。
结语
    破产法的价值取向是一个发展的过程,到今天为止的多元化利益平衡的价
值观是离不开社会经济的发展。当今各国如何设计自己的破产法是一国内政问题,但是债权人与债务人之间继续保持着强烈的矛盾冲突,这就要求我们在制定法律的时候做出适当的取舍和选择。 而我国现行破产法,显然存在诸多不适应当今社会经济发展的滞后性、完整性等问题,因此有必要通过立法或司法解释等途径加以明确。笔者文中所述,也只是基于笔者办理破产实务的经验积累以及借鉴国外的立法经验所提出的有待商榷的观点,但破产清偿顺位在司法实务中所遇到的问题,是迫切需要法律给予明确的,伴随的我国供给侧经济体制的深化改革,破产案件将会集中爆发,而债权清偿,怎么清偿,怎么保证公平清偿是债权人所最关心的问题,这就需要一个公平、公正、合理的债权清偿顺位制度给予各方债权人对于其所享有债权利益的可以确定的保障。


姚彬    江苏博事达律师事务所主任,一级律师

陈亮    江苏博事达律师事务所专职律师

[35] 林立:《法学方法与德沃金》,北京:中国政法大学出版社,2002 年版,第 78 页。

[36] 参见李可:“类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照”,《金陵法律评论》,2003 年秋季卷,第114-115页。
[37] 参见陈政:《破产债权清偿顺序问题研究》,载中国知网。
[38] 参见王利明:《合久必分,物权法与债法的关系》,载徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社,2001年版,第57页。
[39] 参见王利明:“界定公共利益:物权法不能承受之重”,《法制日报》,2006 年 10 月 21 日,第 4 版。
[40] 参见席恒:《公与私:公共事业运行机制研究》,北京:商务印书馆,2003 年版,第 3-4 页。
[41] 王新欣:《破产别除权理论与实务研究》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》,2007年1月第25卷第1期,第31页。
[42] 彭旭林:《我国破产债权例外制度研究:范围厘定与顺位优化》,载中国知网。
[43] 刘荣军、鲍荣振译,伊藤真:《破产法》,中国社会科学出版社1995年版,第7页。
[44] 转引自夏正芳、李荐:《房地产开发企业破产债权的清偿顺位》,《人民司法》2016年第7期。
[45] 杨仁寿:《法学方法论》(第二版),中国政法大学出版社,2013 年版,第 225 页。
[46] 马斯洛需求层次理论是行为科学的理论之一,由美国心理学家亚伯拉罕·马斯洛在1943年在《人类激励理论》论文中所提出。书中将人类需求象阶梯一样从低到高按层次分为五种,分别是:生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求。参见:http://baike.so.com/doc/2102592-2224471.html,2016年11月18日访问。
[47] 参见付智勇、刘晋文:“公民的权利位阶初探”,《青海师专学报》,2003 年第 3 期,第 70-72 页。
[48] 刘国利、谭正:“人文主义法学视野下的解决权利冲突的原则”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007  年第  4 期,第 17 页。
[49] 引自刘作翔:“权利冲突的几个理论问题”,载《中国法学》2002 年第 2 期,第 65 页。
[50] 引自颜运秋:“论法律中的公共利益”,《政法论丛》,2004 年第 5 期,第 75 页。
[51] 参见杨立新:《人身权法论》,北京:人民法院出版社,2002 年版,第 3 页。
[52] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),北京:商务印书馆,1963 年版,第 190 页。
[53] 参见陈政:“破产债权清偿顺序问题研究”,转引自杨立新:《中国人格权立法报告》,北京:知识产权出版社,2005 年版,第 9 页;王利明:“试论我国民法典体系”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,2003 年第 1 期,第 24 页。
[54] 这个案件涉及到医院的营利权与病人生命权之间的冲突。法院最终以判决的方式肯定了病人的生命权优先于医院的财产权,支持了病人的诉讼请求。参见刘作翔:“权利冲突:一个应该重视的法律现象”,《法学》,2002 年第 3 期,第 80-81 页。 
[55] 本章有关域外破产法的相关引用,主要参考杜景林、卢谌译:《德国支付不能法》,李飞主编:《当代外国破产法》,陈政:“破产债权清偿顺序问题研究”,毛法强:“破产债权清偿顺位研究”,李永军著:《破产法--理论与规范研究》。在此,向以上作者表示感谢!
[56] 参考李永军著:《破产法--理论与规范研究》,中国政法大学出版社,2013年版,第422页。资料来源于德国波恩大学教授瓦尔特.格哈德博士1997年由人大财经委员组织的在北京王府饭店召开的“中德破产法研讨会”上的发言《德国新破产法》一文,未公开发表。
[57] 参考杜景林、卢谌译:《德国支付不能法》,法律出版社,2002年版,第29页。
[58] 法国破产制度规定在《法国商法典》第 6 卷“困境企业”第 2 编“企业的重整和司法清算”第128条、第162条、第166条。
[59] 法国法上,在质权和抵押权之外,建立了丰富的优先权制度。其优先权包括动产一般优先权、不动产一般优先权、动产特别优先权和不动产特别优先权。参见罗结珍:《法国民法典》,北京:北京大学出版社,2010 年版,第 508-512 页、第 519-525 页。
[60] 李飞主编:《当代外国破产法》,北京:中国法制出版社,2006 年7月版,第 399 页。
[61] 本部分内容主要参考陈政:“破产债权清偿顺位问题研究”西南政法大学博士学位论文,载中国知网。
[62] [美]大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特:《美国联邦破产法》,韩长印等译,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 465 页。 
[63] 第一等级和第二等级类似于我国破产法中规定的破产费用和共益债务。
[64] 根据美国破产法的规定,该工资和其他劳动报酬有是限制的。一是必须发生在破产申请前或债务人的商业交易终止之日前 90 天以内;二是最高不超过 4000 美元。
[65] 根据美国破产法的规定,该福利支付计划的债权也是有限制的。一是必须源于破产申请前或债务人商业交易终止之日前 180 天以内提供的服务;二是此类计划所支付的金额只能达到如下程度——每个此类计划所覆盖的雇员的数目乘以 4000 美元,然后要从中减去“第三等级中支付给雇用者的总计的数额与其他福利计划支付的数额之和”。
[66] 该类债权只能针对特定的破产债务人才享有优先权。并且每个渔民最高获得 4000 美的清偿。
[67] 该类债权限额为 1800 美元。主要是指在破产案件开始之前来自于保证金的金额,或与财产的购买、租约或租金,或为了该个人私人的、家庭的或家族的使用而购买的未提供的服务有关的金额。
[68] 根据英国《企业法2002》的规定,此处优先权限于职业养老金计划、应付给雇员的一定报酬和煤铁生产税的缴纳上。需要指出的是,保留的这三类优先权,在清偿时没有先后顺序,当破产财产不足以清偿所有的优先请求权时,每个优先债权人都将获得和他人比例相同的清偿。参见[英]费奥娜·托米:《英国公司和个人破产法》,汤维建、刘静译,北京:北京大学出版社 2010 年版,第407- 408页。
[69] 《俄罗斯联邦民法典》第 855 条规定了资金从账户上注销的顺序:(1)当账户资金足够满足全部请求时,按照客户的指示和其他注销文件的次序(按日历次序)实现销账,但法律另有规定的除外。2.当账户资金不足以全部满足已提出的请求时,依照以下顺序进行资金销账:第一顺序:因致人生命和健康的赔偿请求权,追索赡养费的请求权;第二顺序:退职金和劳动报酬,包括根据著作权合同给付酬金;第三顺序:劳动工资、俄罗斯联邦赡养基金、俄罗斯联邦社会保险基金和强制医疗保险基金;第四顺序:预算和预算外基金,第三顺序已规定的除外;第五顺序:其他金钱请求权;第六顺序:按照日历顺序支付依据其他付款文书销账;对同一顺序的请求,依文书到达的日历先后顺序进行销账。”参见黄道秀译:《俄罗斯联邦民法典》,北京:北京大学出版社,2007 年版,第 298 页。
[70] 李飞:《当代外国破产法》,中国法律出版社,2006年7月版,第754页,794-795,801页。
[71] 需要说明的是按照日本破产法,该一般的先取特权并非破产法所确立的优先权,而是依照民法、商法以及其他法律(如有限公司法、保险业法、健康保险法、广播法等)所规定的与特别的先取特权(在破产法上享有别除权地位)所对应的一般的先取特权。例如:破产宣告前最后六个月的工资,可做为一般的先取特权得到优先清偿。此外,该一般先取特权之间也有清偿的先后顺序,该先后顺序也依照民法、商法以及其他法律为其规定的先后顺序来进行清偿。
[72] 毛法强:“破产债权清偿顺位研究”,郑州大学硕士学位论文,载中国知网。
[73] 胡健:“德国破产法:历史发展、现实状况和制度创新”,《德国研究》,2005 年第 4 期,第 45 页。
[74] 参见浙江天册律师事务所等:《破产管理人执业状况的调研报告》,载《经济新常态下的法律服务第十四届华东律师论坛(论文集)》(上册),第105页。
[75] 张文显:《法学基本范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,1993 年版,第 112 页。
[76] 《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第 61 条规定:“下列债权不属于破产债权:(一)行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用;(二)人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金,包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金;(三)破产宣告后的债务利息;(四)债权人参加破产程序所支出的费用;(五)破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利;(六)破产财产分配开始后向清算组申报的债权;(七)超过诉讼时效的债权;(八)债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。” 
[77] 中华法学大辞典:简明本.中国检察出版社,2003年01月第1版。
[78] 宫艳艳:“论破产法中的劣后债权”,河北大学,2010年。




 

版权所有:江苏博事达律师事务所
地址:中国·南京·奥体大街68号国际研发总部园4A幢17层    邮编:210024
总机:025-82226685 传真:025-82226696   电子邮箱:boomstar@boomstarlaw.com
苏ICP备07026267号