对表见代理裁判文书的评查报告
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     姚彬

                                                

    一、基本概况

    在此次“中院文书评查”活动中,我们共评查了自20151月起 50余份涉及表见代理认定与否的裁判文书。其中全市基层法院一审民事判决书29 份,南京市中级人民法院二审民事判决书26份。按照要求,笔者从案件类型的对比,各法院的裁判理由、认定的法律依据、自由裁量的把握等各方面仔细分析了55份裁判文书,下面结合具体裁判文书分析各法院在表见代理案件认定的把握并提出问题和建议。

       二、表见代理的基本概念及法律规定

       所谓表见代理其实是无权代理行为赋予有权代理法律后果的一项法律制度,是代理制度的一种特殊情形。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。该条款就是对表见代理合同效力的认定,相对人可以要求本人承担合同中所规定的义务,受合同的约束。2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中第四条要求,在表见代理案件的认定上应当正确把握法律构成要件,稳妥认定表见代理行为。包括12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域,由于合同当事人采用转包、分包、转租方式,出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形,并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此,人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定,严格认定表见代理行为。13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。该意见为法院在表见代理案件的审判工作中作出了指导性意见,并且要求在适用表见代理制度时应把握严格、慎重的标准。但表见代理的认定主要还是要靠法官自身对具体案件事实的审查和判断,不同的人对案件的认知还是存在差异性,不同的法官对案件的审查与认定还是有一定的区别。结合本次评查的裁判文书,具体分析各法院在表见代理案件的认定标准。

    三、评查中类比案件裁判文书的分析

    (一)全市各基层法院表见代理类型案件的分析

    1、买卖合同案件中的表见代理认定:10份(案号略)

      同类型案件中(2015)×民初字第4590号、(2015)×商初字第796797号中对表见代理的概念及构件要件在判决书中予以简单表述:表见代理是基于被代理人的过失或与无权代理人之间存在特殊关系,代理行为的后果由被代理人承受的制度。表见代理必须同时具备以下构成要件:1、行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象,且该表象的产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内,即被代理人的行为具有可归责性;2、行为人在设立民事法律关系时以被代理人的名义为民事行为;3、相对人善意无过失地相信行为人有代理权,即具有信赖合理性。法院根据构成要件来阐述行为人所实施的行为是否构成表见代理。其他同类判决书中尽管没有对于类似这样关于表见代理一般构成要件的表述,但基本上是按照上述标准判定的,如:(1)行为人是否具有被授予代理权的表象,足以让善意第三人善意地相信行为人有代理权。具体表现为:买卖合同是否有被代理人的工作人员签字或盖章、或合同专用章、或者即使没有使用合同专用章,但事后是否有被代理人追认的行为表现、行为人是否有授权单位出具的正式书面文件或公示性授权书来表明自己具有代理权;(2)在合同签订及后续的交易进行过程中,相对人是否有尽到合理审查义务来认定相对人是否存在过失,即相对人是否善意无过失,即根据行为推定相对人是否明知行为人存在不可能具有代理权的特殊情形,如行为人与被代理人不存在雇佣关系、行为人与被代理人是挂靠关系等;相对人是否有要求行为人出具授权委托书、是否有确认行为人身份、合同载明的相对方名称与实际不符时相对人是否有向被代理人确认等。但是,对于相对人的审查义务究竟应达到何种程度的义务才能被认定为没有过失,各法院认定标准不一,是必须要求行为人出具授权委托书还是只是口头询问行为人的身份,或者要求被代理人出面追认,在不同的案件中根据具体事实,对相对人义务审查的要求不同。如在(2015)×商初字第262号健康权纠纷案件中,妻子代表丈夫参加调解,达成的调解协议为损害赔偿金300元,虽然丈夫否认这份调解协议的效力,但法院认为基于两人夫妻的这种身份关系应可直接认定具备代理权的表象。在(2015)×民初字第175号房屋买卖合同纠纷案件中,法院认定原告未能举证证明被告的女儿有代收定金的权利,故女儿替父亲接收20万元定金的行为不构成表见代理,此时的父女关系不能被直接认定为具备代理权的表象。

     2、租赁合同案件表见代理的认定:9份(案号略)。

    租赁合同中多为建筑公司工程项目负责人或分包商以承包商的名义签订建筑材料租赁合同,涉及表见代理主要分为两种情况:1、行为人使用工程资料专用章与相对人签订合同;2、行为人使用公司公章、工程项目专用章或者合同专用章与相对人签订合同。根据各基层法院的判决,对于第一种情况,行为人在与原告签订协议时使用被代理人工程资料专用章,法院一般认为从通常理解或印章的字面解释看来,资料专用章应当是仅用于资料的保管、整理、确认的,而非对外签订合同或进行交易的印章,故工程资料专用章不足以构成行为人具有代理权的表象。此时倘若相对人也未向行为人确认身份或者要求行为人出具授权委托书,便可以此确认相对人主观上存在过失。对于第二种情况,公章、工程项目专用章以及合同专用章,从表象上就足以让相对人相信行为人具有代理权,除非有证据证明相对人明知行为人实际上没有代理权而使用公章与其签订的合同,一般情况下就认定为相对人是善意无过失,行为人构成表见代理。对于超越权限的无权代理如(2015)×商初字第557号案件,行为人所为的超越代理权限的行为与被代理人授予的代理权的联系相关程度,以及交易进行过程中被代理人是否有介入,来判断行为人的超越权限代理行为是否足以使相对人相信其是有权代理,相对人是否是善意无过失的。

    3、借贷合同案件表见代理的认定:6份(案号略)

    关于行为人以被代理人名义借款的行为,是否被认定为表见代理,一般从案涉借款协议、借条的借款人签名或者盖章是否与被代理人有直接联系,能够证明行为人有代理被代理人借款的权限,若案涉借款协议只有行为人个人签名及工程项目资料专用章、项目部专用章,没有证据能够证明借款实际到达了被代理人的账户,此时法院一般认为这是个人借款行为,不表现为具有代理权的表象;若相对人未曾要求行为人出示授权委托书,事后相对人也未向被代理人确认,法院认定相对人没有尽到应有的谨慎义务,具有一定的过失,因此行为人不构成表见代理。(2015)×商初字第1944号判决书中关于相对人是否善意无过失的认定提出了“基于本案借款数额较大且系连续性借款”,而相对人“应当意识到”行为人“有假借被代理人名义对外借款的风险”,法院在该判决中给相对人设定了其主观应当具有风险意识的要求,这应该是根据案件的具体事实来衡量相对人应达到怎样的审查义务才能认定为无过失的程度。其他借贷合同案件中暂未发现类似这样关于相对人主观风险意识是否存在过失的详细论述。故在借贷合同中表见代理的判定,基层法院一般还是根据签名或盖章所能证明行为人具备代理权限的程度,来判断相对人审查义务程度的大小。

    4、其他案件表见代理的认定:(2014)×民初字第315号健康权纠纷案件中,行为人与被代理人系夫妻关系,行为人代表被代理人同侵权人签订调解协议,调解标的额为300元,事后虽被代理人否认,但法院认定“根据两人的关系,相对人有理由相信行为人有代理权”,因此构成表见代理。(2015)×商初字第672号承包经营合同纠纷案件中,行为人乃被代理人的总经理,在被解除职务之后,但在对外公示之前代表被代理人在案涉承包经营合同中签字并加盖了公司印章。该判决书中认为,相对人按照合同约定将钱款打入指定公司账户,已经尽到了谨慎的审查义务,即使该印章系行为人伪造,本案中的签约行为也构成表见代理。(2014)×民初字第3214号房屋拆迁安置补偿合同纠纷案中,第三人以原告的名义与被告签订房屋拆迁安置补偿协议,法院根据原告自身的情况,以及协议签订之前与第三人之间的关系以及联系紧密程度,判定原告具有代理权的表象,因此构成表见代理。(2015)×民初字第1352号不当得利纠纷案件中,原告与行为人离婚之后仍以夫妻关系共同居住期间,通过行为人向被告借用了银行账户汇入业务结算款,后行为人在未经原告授权的情形下取走了该笔款项。法院认为,基于行为人是原被告之间借用关系的代理人及原告与行为人之间的特殊关系,被告有理由相信行为人有权代理原告取款,故行为人取款行为至少已构成表见代理。

    (二)市中院关于表见代理类型案件裁判文书的分析

    对于市中院涉及表见代理案件共评查了26份裁判文书(案号略)。市中院与一审法院对是否认定为表见代理的案件,其中认为一致构成的为7 件;一致认定不构成的为10件;一审认定构成,二审认定不构成的是6件;一审认定不构成,二审认定构成的为3件。可见在涉及表见代理案件认定上,市中院对标准的把握更为严格,主要裁判理由也是依据构成要件来判断:1.对于代理权的表象,重点考虑因素为:①是否存在稳定习惯;②行为人进行的代理行为是否与其职权直接关联或密切相关,如被代理人是法人时,行为人是否为公司的法定代表人或公司经理等身份;③是否有被代理人印章,此外,即使印章是私刻的,只要相对人有合理信赖,仍构成表见代理;2.以被代理人的名义从事的民事行为,具体考虑:①是否明确表示以被代理人名义,是否显名,即使有公章但以个人名义实施法律行为仍不构成无权代理;②是否出示代理证明文件、委托书等书面材料;3.对于善意无过失地认定,具体表现为:①相对人是否相信代理人为有权代理,或是否知道代理人为无权代理;②是否对代理人身份及证明文件资料进行合理审查,对代理权存疑的人是否在可预见范围内进行充分审查;③是否有长期业务往来或稳定交易习惯,若代理权终止后仍依习惯继续,可认定为善意无过失。

    对于一审认定构成表见代理,二审不构成的裁判文书中,(2015)宁商终字第3××号,一审法院认为行为人与相对人合同加盖了技术资料专用章,虽有“仅供技术资料专用、其他用途无效”的内容,但行为人还持有盖有被代理人公章的工程签证单,且被代理人在其他合同中有表明行为人作为其负责委托人签订合同,同时被代理人对行为人的民事行为不作否认表示,故认定相对人是有理由相信行为人有代理权的。二审法院认为,行为人没有出具委托书的情况下,仅凭签证单、技术资料章不足以证实其有权利表象,而相对人负有对该印章内容的注意、审核的义务,不能认定其在签订合同时为善意无过失。(2015)宁商终字第4××号,一审法院认为行为人曾持被代理人的材料与设备采购合同专用章与相对人签订合同,认为其客观上具有代理权的表象。二审法院认为相对人除了审核行为人的身份以外,还应当要求被代理人进行追认,否则不属于善意无过失。(2015)宁商终字第7××号,一审认定构成表见代理主要依据行为人加盖了被代理人的项目部公章。二审法院则从相对人对行为人身份的审核义务的程度认为相对人主观有过失从而认定不构成表见代理。上述三个案例的裁判结果是两级法院对于相对人对行为人审核义务要求程度的不同作出的不同结论。(2015)宁商终字第9××号,一审认为行为人有挂靠被代理人经营,故认为符合表见代理的特征。二审法院认为行为人系个人行为,运输车辆虽登记在被代理人名下,但仅凭车辆标识、营运证、行车证不能证明行为人具外观表象,同时从相对人作为从事企业经营活动的商事主体考虑,认为相对人主观上不构成善意。(2016)苏01民终2××号,当事人在一审中未提出表见代理的抗辩,二审法院认为仅凭结算单上加盖的项目部公章不足以认定行为人的行为构成表见代理。(2016)苏01民终6××号,一审法院基于行为人与被代理人的母女关系,行为人的付款行为以及委托书来认定构成表见代理,二审法院根据相对人从事所属行业的熟知程度以及委托书并非原件这一情节认为表见代理的主张,不符合法律规定,不应予以支持。

    对于一审不构成、二审构成的裁判文书:(2015)宁商终字第11××号,一审法院认为行为人所实施的为个人行为,二审法院基于相对人提供了新的证据,并根据行为人的职务行为认为相对人有理由相信行为人有权代表被代理人从事民事行为从而认定构成表见代理。(2015)宁商终字第15××号。一审法院认为仅凭相对人与被代理人之间的供货单不能证明行为人有权代表被代理人实施民事行为,二审法院则认为相对人与被代理人存在长期的业务往来,且行为人一直负责签收货物的行为,并且相对人在行为人签收货物后办理过税费抵税手续,一系列事实均表明被代理人对于行为人的行为是认可的。因此,二审法院主要根据双方形成的稳定交易习惯,来认定相对人是善意无过失,符合表见代理的法律特征。(2016)苏01民终14××号,一审法院认为相对人提供的合同中只有项目部印章,不足以代表被代理人,且相对人没有要求行为人出具委托书,事后也没有要求加盖被代理人印章,主观上不属于善意无过失,从而认为不构成表见代理。二审法院认为,合同中有项目章和行为人的签字,行为人不出示委托书的行为反而证实行为人属于无权代理。同时认为相对人通过观察知道行为人属于工地实际控制人,并加盖项目部的章,就完成了对行为人的审核义务,从而认定相对人是善意无过失。两级法院对于善意无过失的认定和理解区别较大。

    (三)结合省法院关于表见代理类型案件裁判文书的分析。

       结合裁判文书网检索的信息来看,江苏省高级人民法院总计公布了13件有关表见代理法律关系的裁判文书。通过对其基本情况进行分析,其中有12件判例中的表见代理关系都发生在建设施工合同领域,具体而言,一般表现为基于建筑工程转包行为、挂靠行为而发生的买卖关系中的表见代理、基于建筑工程转包行为、挂靠行为而发生租赁合同中的表见代理关系及、基于建筑工程转包行为、挂靠行为而发生的借款关系中的表见代理。

    其中3份具有代表性的民事判决书,分别是:(2015)苏商终字第0006×号民事判决书、(2015)苏商再提字第×号民事判决书及(2015)苏商终字第0008×号民事判决书。其基本情况如下:

    在展开讨论之前,笔者首先构建了建筑工程中表见代理关系的基本模型,如下:


           

     1、(2015)苏商终字第0006×号民事判决书。该份判决中,高院认为,乙方的行为构成表见代理。主要理由在于,乙方与甲方内部承包协议表明乙方与甲方系挂靠关系,由乙方以甲方的名义对外签订合同、承建工程,甲方向乙方收取管理费,乙方是甲方认可的案涉工程的负责人及实际施工人。工程施工期间,乙方以甲方的名义与丙方签订混凝土定购合同,合同上加盖了甲方项目部印章。加之案涉工程施工合同亦是由乙方代表甲方与发包人签订,该合同上不仅有乙方的签名,甲方还加盖了公司印章;丙方所供混凝土均送至涉案项目的施工工地并用于工程建设,因此乙方具有代表甲方履行职务的代理权表象,且该代理权表象的形成未超出甲方在与乙方订立内部承包协议时可预见、可控制的风险范围。同时。法院认为,不论项目部印章是甲方刻制还是乙方私自刻制,在合同相对人不知情的情况下,并不影响对于表见代理行为的认定。如前所述,乙方具有代理权表象,结合合同签订时间、订立以及履行情况、标的物的交付等因素,应当认定丙方已尽到合理注意义务。乙方的行为构成表见代理。

    2、(2015)苏商再提字第0003×号民事判决书。该份判决中,高院认为,乙方的行为不构成表见代理。主要理由在于,首先,判断乙方的借款行为是否构成职务行为或表见代理的前提条件是乙方是否以甲方名义向丙方借款。丙方提供的201353日、923日、924日、1129日银行转账凭证,仅能证明其向乙方交付了17万元款项。对于该17万元款项出借时所约定的借款主体和用途,丙方并未提供当时形成的凭据予以证明,也即没有证据证明借款发生时乙方是以甲方的名义向丙方借款,且至本案一审诉讼前,丙方未向甲方主张过债权。其次,对于丙方提交的落款日期为2014127日的两张借条,根据丙方陈述的该借条的形成过程,该借条系2014127日对之前借款的行为的事后确认和补写(其中包含增加的5万元利息),乙方在该两张借条上签名仅表明乙方对之前向丙方借款的事实予以确认。虽然该两张借条上加盖了甲方分公司更名前的印章,但该两张借条形成时即2014127日,乙方原任负责人的甲方分公司已经于2013129日注销,甲方分公司注销后无权再对外作出任何意思表示,更不能代甲方作出意思表示,故乙方在借条上加盖甲方分公司印章的行为不具有法律效力,且乙方当时已不再具有该分公司负责人的身份,因此,乙方在借条上加盖甲方分公司印章的行为并非履行职务行为,一、二审判决对此认定有误。第三,从案涉借款履行情况看,丙方的借款是转账至乙方的个人银行账户,上述两份借条并未载明借款系用于甲公司,亦无证据证明甲公司的分公司或甲公司是该款项的实际使用人或受益方。甲公司未授权甲公司的分公司对外进行融资或借款,丙方对其有理由相信乙方系代表甲方向其借款未举证证明,故乙方的行为亦不构成表见代理。综合上述意见,乙方向丙方借款的行为既不属于职务行为也不构成表见代理,应认定为其个人行为。

    3、(2015)苏商终字第0008×号民事判决书。该份判决中,省高院认为,乙方的行为构成表见代理。具体理由如下:第一,乙方具有代表甲方处理案涉租赁事宜的表象。甲方庭审中确认涉案租赁合同承租人处加盖的甲方的公章真实,乙方作为甲方的代表人在《建筑钢管租赁合同》中签字,参与租赁合同的签订过程。虽然租赁合同中指定吴建挺作为结算人,但是甲方认可乙方与其在案涉工程上存在承包关系,故形成了乙方有权代表甲方结算租金等事务的表象。第二,丙方善意无过失。丙方提交了20115月至20143月租赁期间若干份租赁单、归还单以及据此作出的结算单,甲方也确认案涉钢管、扣件用于案涉工程,虽然甲方对乙方签名的真实性不予认可,但并未提交相关证据予以证明,甲方也无证据推翻丙方诉请的租金及短少租赁物赔偿款的真实性。综上,乙方的行为构成表见代理。

    根据《江苏省高级人民法院关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》,笔者认为,省高院在认定表见代理关系中主要从形式要件和实质要件两个方面进行考量。形式上要件主要表现为:1、乙方与丙方签订的合同上,是否能够显示出以甲方的名义,即是否以甲方的名义作为合同主体,并加盖有甲方的公章或甲方名义的项目章。2、乙方是施工项目的负责人。实质上的要件主要表现为:1、乙方与甲方存在挂靠或内部承包关系;2、丙方供货至以甲方名义承包的施工项目并实际用于施工项目。

       四、问题与建议

       根据整体评查的结果来看,法院在涉及是否认定表见代理案件中,主要还是基于表见代理的构成要件来判断:权利外观的认定,相对人善意无过失的理解、行为人是否以被代理人的名义实施民事行为。具体体现在举证责任的分配上。

    1、对于权利外观的认定。

    权利表象的举证责任一般由相对人承担。授权表象要求行为人与被代理人之间存在一定的联系,且该联系具有“授权”的意思表示,如存在合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。同时相对人对该“授权”表示的判断应当符合一般善良注意人的判断标准,否则不能构成表见代理。由于司法实践中存在着各种形式的权利外观,联系到本次评查的裁判文书,是否能够认定构成表见代理,法律还是赋予了法官较大的自由裁量空间。笔者认为在审判实践中对表见代理的成立还是需要严格把握。行为人持有被代理人业务介绍信、合同专用章和盖有公章的空白合同书等一般可以视作其具有代理权的“权利外观”。但如果行为人持有其他证件或者凭证,如被代理人的身份证、购房合同和定金收据、交房凭证等能否视为“权利外观”应从严把握。首先要看其他凭证能否体现被代理人对行为人有授权的意思表示;其次要考虑稳定的交易习惯等其他因素。此外,行为人与被代理人之间存在特殊关系不能直接视为“权利外观”,如父女关系、夫妻关系、或者过去长期代理本人处理某些事务,合伙人等,是否构成表见代理,要注意考虑权利外观的形成是否与被代理人具有关联性,要根据实际情况予以认定,如果不考虑被代理人的行为与无权代理的发生有关系,将会造成此类的无权代理都会被视为表见代理的结果,在评查的一审法院的裁判文书中已经存在此情形。

     2、相对人为善意无过失的理解

    相对人善意无过失的举证,也由相对人承担举证责任。所谓相对人“善意”,是指相对人不知也不应知行为人无代理权的事实;所谓“无过失”,是指相对人对权利表象存在的信赖并非因其疏忽大意或者懈怠造成的,即相对人已认真审查行为人的代理权限,并尽到了善良管注意人的义务。如从行为人代理权外观的真假程度来判断,对于不熟悉的客户或代理人,对其表面有缺陷的身份和权利凭证,对于授权不明的代理事项、权限、期限等的判断。相对人是否尽到谨慎审查义务,是判断其“过失”之有无、大小,以及是信赖正当性、合理性有无及其程度的重要依据。如在合同类案件中,人民法院在判断合同相对人是否属于善意无过失时,应当要结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的出具时间与地点、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。

    3. 本人可归责性的证明责任分配

    本人存在可归责性的举证责任由相对人承担,实际有加重相对人的举证责任。从两级法院的裁判文书中可以看出,有相当一部分案件,一审认定构成表见代理,二审认为不构成,表见代理是否可以认定,举证责任几乎均由相对人承担,并且从相对人提供的证据来分析其是否有过失行为。而对于“过失”行为,各级法院,不同的法官对“过失”的认定均有不同的主观认识,可能导致结果的不同。《中华人民共和国合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”可见在举证责任分配的问题上,相对人只需举证证明“相对人有理由相信行为人有代理权”,并没有义务举证证明本人对权利外观的产生有可归责性,而法律并没有规定本人不能通过举证证明自己没有可归责性而免除不利责任,那么由本人对其无可归责性承担举证责任,若本人无法提供有力证据证明其与权利外观的产生没有任何直接的关联,则由本人承担表见代理的法后果,这也符合表见代理设立的初衷。本来表见代理的制度意义在于维护代理制度的诚信基础,保护善意第三人的合法权益。

    上述观点仅为个人浅见,仅供参考。



     

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