基本案情
2006年10月11日，夏某某作为甲方，高某某、倪某某作为乙方，签订协议书一份，合作开发房地产。协议约定，高某某、倪某某投资2000万元，夏某某投资3000万元，由夏某某全权负责经营;在2008年10月9日前甲方返还乙方投资2000万元，并无论经营盈亏，甲方给付乙方投资收益2000万元。如房价平均超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马一部，剩余的归甲方所有(具体门面价格平均2460元/平方米，住宅价格平均1418元/平方米)。为了保证乙方投资的安全，由飞某公司、新北海某酒店为甲方归还投资给付收益担保，并承担连带担保责任。甲、乙双方应按本协议履行义务。如违约，由违约方承担200万元违约金。但最终只有扬州金港娱乐发展有限公司北海某酒店在担保人处盖章。(原、被告双方均认可该酒店系扬州金港置业发展有限公司的分支机构，现已变更为扬州金港置业发展有限公司北海某酒店)
2007年4月29日，夏某某投资设立宿迁某置业有限公司，于同年5月18日取得沭阳宗地编号为2006I1号地块的使用权，并最终建成了金港花苑。夏某某自认于2006年11月8日、11月15日向倪某某借款850万元，在2006年12月28日前向高某某借款1000万元;夏某某还认为其已向倪某某支付1700万元，向高某某支付2000万元。高某某、倪某某对夏某某陈述的金额无异议，但认为资金的性质为投资与投资收益。
2010年8月13、14日，扬州天恒联合会计师事务所根据高某某、倪某某的委托，对宿迁某置业有限公司开发的金港花苑截止2010年7月31日销售情况进行了专项审计，于2010年10月8日出具了审计报告一份，确认了已售住宅房、门面房的价格已平均超过协议约定价格200元/平方米。
2010年10月8日，高某某、倪某某起诉要求夏某某给付宝马车、支付逾期利息、承担违约金。
一审法院审理
一审法院认为：
第一，本案中由于高某某、倪某某及夏某某三人未单独共同成立公司进行开发，故三人之间的关系并不适用最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知以及合伙企业法的规定。而《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，高某某、倪某某与夏某某所订立的协议不符合这一规定，且最终取得土地使用权的是宿迁金港某发展有限公司，因此，本案亦不适用这一司法解释。高某某、倪某某及夏某某签订的协议中注明“甲、乙双方商议，搞房地产开发”，同时约定了各自的投资数额，据此可以确定高某某、倪某某与夏某某双方签订协议的目的是为了从事商业经营活动，因此高某某、倪某某与夏某某之间就不是普通的民事关系，而是一种商事关系，相应的调整高某某、倪某某与夏某某之间关系的法律应优先适用以合同法为首的商事法律;而在商法的理念中首先要坚持合同自由，鼓励交易，对商事主体间订立的交易，只要不违背法律的强制性规定，都不应否认其效力。而本案中，高某某、倪某某与夏某某的约定并未违背法律的强制性规定，因此，应依法认定高某某、倪某某与夏某某签订的协议合法有效，高某某、倪某某与夏某某应按协议的约定享有权利、承担义务。
第二，协议约定"如房价平均超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马一部”，而扬州天恒联合会计师事务所出具的审计报告反映出房价已平均超过200元/平方米。夏某某虽当庭对审计报告的合法性、真实性提出异议，但在本院考虑到相关帐册均在夏某某处保存的情况而向其明确释明，其可以另行申请审计时，其明确表示“无关联、没有必要”。由于高某某、倪某某针对自己的主张已提供初步证据证明，而夏某某仅提出抗辩主张，却不提供证据证明，因此本院依法确认夏某某的抗辩不成立，高某某、倪某某要求夏某某给付宝马车的条件已成就。
第三，由于高某某、倪某某要求夏某某给付宝马车的条件已成就，而高某某已足额出资，因此夏某某应给付高某某价值100万元宝马车一辆或支付相同数额的货币;但倪某某仅出资850万元，因此夏某某只应给付倪某某价值85万元宝马车一辆或支付相同数额的货币。其次，因双方已在协议中约定了违约金，故对高某某、倪某某要求夏某某给付逾期付款利息的主张不予支持。最后，协议中约定的违约金虽有200万元，但该违约金是对应整个合同义务的，而夏某某已履行了合同约定义务的绝大部分，因此，酌情认定夏某某应向倪某某支付违约金10万元，向高某某支付违约金15万元。
一审法院判决
一审法院判决如下：一、被告夏某某于判决生效后十日内给付原告高某某价值人民币100万元宝马车辆或支付相同数额的货币，给付原告倪某某价值人民币85万元宝马车一辆或支付相同数额的货币;二、被告夏某某于判决生效后十日内向原告高某某支付违约金15万元，向原告倪某某支付违约金10万元;三、驳回原告高某某、倪某某的其他诉讼请求。
夏某某不服一审判决，向二审法院提起上诉。
二审法院审理
二审法院查明，一审法院判决认定的事实正确，依法予以确认。
二审法院审理后，归纳争议焦点为:1.高某某、倪某某依照与夏某某订立的协议主张的权利是否合法；2.夏某某主张当事人之间系借贷关系的抗辩理由能否成立。
针对上述争议焦点，二审法院认为：
一、高某某、倪某某依照与夏某某订立的协议主张的权利合法。借贷关系的特征系借款方向出借方借款，到期还款并支付利息。而本案中高某某、倪某某与夏某某的约定是，双方共同出资，其出资由夏某某负责管理，通过设立公司并向公司提供资金，由公司进行相关房地产开发，并约定期限由夏某某向高某某，倪某某返还投资并给付约定收益，其收益保底并根据房屋销售的情形，符合一定条件的情况下在保底收益之上再给予奖励收益。该法律关系对比借贷关系的特征而言，并不能够简单地相互对应。而夏某某所称，上述法律关系应定性为名为投资、实为借贷的理由亦不能成立，所谓名为投资、实为借贷，应系为规避法律规定，以投资为名行借贷之实，而从案件事实的审查来看，并不能够认定高某某、倪某某是为了规避借贷利率的限制性规定，而以投资的合法形式掩盖其高息借贷的非法目的，根据合同订立后的履行情况分析，各方出资确实是为了投资的真实目的，故各方当事人之间形成的是共同投资的法律关系。对于夏某某上诉所强调的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以及高某某、倪某某仅享受投资收益而不承担风险，其权利义务不对等的理由，经审查，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合作开发房地产合同纠纷的相关规定，系对于当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产合同的行为进行规范，其规范的内容，包括合作开发房地产合同当事人的资质、用以合作的土地使用权的性质，以及对合作方只收取固定利益、分配固定数量房屋、收取固定数额货币、只以租赁或者其他形式使用房屋等情形的规范，对照本案事实，合作各方为自然人，其投资通过设立公司并向公司提供资金，由公司经营获取利润后收益，其收益有保底但另有奖励约定也不同于绝对的固定收益，故不能依上述司法解释的规定将高某某、倪某某的出资定性为借款。
二、夏某某主张当事人之间系借贷关系的抗辩理由不能成立。至于投资不论盈亏、收益保底的约定，由于其违反公平原则应依法确认无效，但该部分约定的无效并不影响合同其他部分的效力，且从合同的履行情况审查，合同约定的大部分权利义务已经得到履行，也并未发生投资亏损而投资人仍然主张收益的情形，故夏某某以借贷关系为由否定合同效力的抗辩理由不应支持。综上，上诉人复仲文的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
二审法院判决
二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。
再审法院审理
夏某某不服二审判决申请再审，省高院指令原二审法院再审，再审查明，一、二审认定事实正确，再审予以确认。
再审法院经过审理，归纳争议焦点为：1.高某某、倪某某与夏某某之间的法律关系是合作还是民间借贷关系；2.高某某、倪某某要求夏某某履行给付宝马车及违约金的诉讼请求是否应当予以支持。
针对上述争议焦点，再审法院认为：
一、高某某、倪某某与夏某某之间的法律关系应当认定为民间借贷关系。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，根据高某某、倪某某与夏某某签订的《协议书》内容及实际履行情况看，高某某、倪某某仅投入资金，不参与经营管理，不承担任何风险，无条件双倍收回投资，并在符合条件时还可享受额外收益;夏某某投入3000万元后，全权负责资金及项目运作，自行设立公司开发房地产，并承担案涉房地产项目的风险。可见，高某某、倪某某与夏某某虽名义上是合作开发房地产，但双方之间并不共同经营，亦不共担风险，不符合合作的基本特征。高某某、倪某某仅投入资金无任何风险，并享有固定的无条件的高额回报，符合信贷法律关系的特征。协议约定的额外收益虽与案涉房地产项目经营有一定关联，但不能改变三人之间不共担风险，高某某、倪某某不承担亏损并享有固定回报的本质特征，不影响三人之间借贷法律关系的认定。
二、高某某、倪某某要求夏某某履行给付宝马车及违约金的诉讼请求不应当支持。再审法院认为，根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超过此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，夏某某在归还1850万元本金的基础上，已支付了1850万元利息，高于按银行同期贷款四倍利率计算的利息，故高某某、倪某某再向夏某某主张宝马车及违约金，不应予以支持。
再审法院判决
综上，原一、二审法院认定事实清楚，但判决不当，应予以纠正。据此，本案经本院审判委员会计论决定， 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原一审、二审民事判决；二、驳回高某某、倪某某的诉讼请求。
律师点评
本案是一个由自然人之间签订协议开发房地产而引起的争议，笔者认为本案有两点值得探讨。
第一点，本案的核心争议焦点为夏某某与高某某、倪某某之间的法律关系是合作关系还是民间借贷关系。法律关系的定性在于法律的适用，一审法院认为本案不应当适用《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，理由在于：《解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，高某某、倪某某与夏某某所订立的协议不符合这一规定，且最终取得土地使用权的是宿迁金港置业发展有限公司，因此，本案亦不适用这一司法解释。二审法院认为不能依照上述司法解释的规定将高某某、倪某某的出资定性为借款，理由在于：《解释》中关于合作开发房地产合同纠纷的相关规定，系对于当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产合同的行为进行规范，其规范的内容，包括合作开发房地产合同当事人的资质、用以合作的土地使用权的性质，以及对合作方只收取固定利益、分配固定数量房屋、收取固定数额货币、只以租赁或者其他形式使用房屋等情形的规范，对照本案事实，合作各方为自然人，其投资通过设立公司并向公司提供资金，由公司经营获取利润后收益，其收益有保底但另有奖励约定也不同于绝对的固定收益，故不能依上述司法解释的规定将高某某、倪某某的出资定性为借款。笔者在再审阶段介入该案，笔者认为，一、二审法院认定本案不适用最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定不当，因为从双方订立的合同内容和目的看，双方是房地产开发，合作的方式是共同投资等，故本案应当适用房地产开发的法律规定。而再审法院则直接依据《解释》第二十六条的规定，认定夏某某与高某某、倪某某之间为借贷法律关系。
笔者认为，对本案法律适用应当作以下的理解：
首先，厘清《解释》第十四条与《解释》第二十六条的关系，第十四条规定，解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。第十四条规定的是合作开发房地产的法律适用，调整的是开发合作关系，无论形式上还是实质上都需满足规定才得以适用，但第二十六条的规定并非合作开发房地产类法律关系，第二十六条规定的是借贷关系，一审法院不加区分，以偏概全的以不适用第十四条之规定而得出本案法律关系的定性不适用《解释》的结论属于理解不当。
其次，解释第二十六条所规定的固定数额货币，二审法院认为另有奖励约定也不同于绝对的固定收益，故不能依上述司法解释的规定将高某某、倪某某的出资定性为借款，二审法院的认定掩盖了显而易见的事实，即本案中协议约定的甲方给付乙方投资收益2000万元对应固定数额的货币，为借贷关系的本质特征。
最后，虽然协议约定如房价平均超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马一部，该约定形式上似乎符合投资关系的风险特征，但风险的本质恰恰在于收益的不确定性，而本案中无论经营盈亏，甲方都要给予乙方投资收益2000万元，对于乙方的收益来说，并无任何风险和不确定性，奖励的宝马属于额外所得，因而甲乙双方并不是投资关系。
第二点，能否将甲方对乙方的额外赠与视为附条件的赠与。房价平均超过200元/平方米的条件成就，甲方应当奖励乙方每人100万元的宝马一部。笔者认为，额外赠与不能视为附条件的赠与。第一，夏某某之所以会允诺额外赠与宝马，本质上是基于借贷的基础，是对借贷的回馈，因而额外赠与本质上是利息的组成部分；第二，甲乙双方之间是明确的借贷关系，一案对应一个法律关系，而借贷和附条件的赠与属于两个独立的法律关系，在民间借贷的审理中，基础关系应当为唯一的借贷关系；第三，即使没有法理层面的障碍，若将额外的赠与视为附条件的赠与，本案中赠与的条件成就，夏某某应当再分别向高某某、倪某某赠送相应价值的宝马或者货币，这将导致夏某某承担过重的合同义务，违反公平原则。再审法院的判决正是基于此，依《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超过此限度的，超出部分的利息不予保护，本案中，夏某某在归还1850万元本金的基础上，已支付了1850万元利息，高于按银行同期贷款四倍利率计算的利息，故不再支持高某某、倪某某索要宝马及违约金的诉请。
【编 按：本案例予以必要的隐名处理，原载 江苏博事达律师事务所业务系列丛书——《公正的力量：二审、再审案例精析》，主 编：王兴元，副主编：王 维、朱 云、董玉泉，法律出版社，2020年2月出版】
