基本案情
2012年6月18日，南京XX建设发展有限公司（以下简称甲公司）与江苏XX电缆有限公司（以下简称乙公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由甲公司承建乙公司位于A区综合厂房工程的土建、水电安装、消防工程；合同约定的价款为1200万元，价款支付的时间节点为在竣工一年内付清合同价的95%，在质保期满后15日内支付5%工程余款，另外确定了工程质量保修期、违约责任、项目经理等合同内容，第三人彭XX作为甲公司委托代表人在《建设工程施工合同》签字。合同签订后，甲公司履行了施工义务。2015年2月9日，彭XX代表甲公司与乙公司就涉案工程进行结算，经双方结算确认工程总价款为11788574.09元，其中乙公司直接支付给甲公司的工程款为6962272元。2015年9月，乙公司实际使用了案涉工程。
甲公司以案涉工程通过竣工验收要求乙公司支付剩余款项，起诉至法院。乙公司以甲公司只是借用资质，不持有涉案工程债权凭证，彭XX才是涉案工程实际施工人，与彭XX已进行了结算。并向法院追加彭XX为第三人。彭XX到庭陈述自认与甲公司系挂靠关系。
一审法院审理
一审法院审理后，归纳的争议焦点为：乙公司支付给第三人彭XX的款项能否在乙公司应支付给甲公司的款项中予以抵扣。
针对上述争议焦点，一审法院认为：承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持。但对于发包人要求对其向实际施工人已支付部分款项进行抵扣应当满足以下条件：第一、抵扣款项的范围，应当限于发包人就所涉工程支付给实际施工人的工程款，对于其他并非用于涉案工程而支付的款项不能抵扣；第二、抵扣款项的对象，应当是发包人、承包人与实际施工人之间就所涉工程款项支付及抵扣行为，也即发包人基于履行其与承包人签订的建设工程施工合同约定的付款义务，向实际施工人支付的工程款；第三、发包人在施工期间向实际施工人支付的工程款有权在其应支付给承包人的工程款中进行抵扣，但允许抵扣并非是对合同相对性原则的突破，实际施工人无权绕过承包人和发包人之间的建设工程施工合同直接向发包人主张权利，亦无权就其所欠他人其他款项在未经承包人的同意后与发包人进行兑账抵销。本案中，彭XX作为涉案工程的实际施工人，乙公司就涉案工程实际支付给彭XX的工程款可在乙公司应支付甲公司款项中予以抵扣。对彭XX代他人抵销的电缆款25万元及彭XX与案外人的借款本金及利息1049250元不能作为乙公司实际支付给彭XX的工程款予以抵扣。
涉案工程总价款11788574.09元，扣除乙公司直接支付给甲公司的款项为6962272元以及法院确认的乙公司已实际支付给彭XX的工程款2988488元，乙公司剩余应当支付款项数额为1837814.09元（含质保金）（11788574.09-6962272-2988488）。案涉工程于2015年9月实际使用，质保期尚未届满，质保金589428.70元（11788574.09×5%）支付条件尚未成就，本案中乙公司应支付甲公司款项为1248385.39元。
一审法院判决
一审判决如下：乙公司支付甲公司工程款1248385.39元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回甲公司的其他诉讼请求。
乙公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。
二审法院审理
对于一审查明的事实，乙公司认为4笔借款均是从乙公司法定代表人朱XX和其妻李某银行卡中支付，其二人的行为均为公司行为，并非个人行为。甲公司对一审查明的事实无异议。一审查明的事实正确，二审法院予以确认。
二审法院审理后认为争议的焦点为：彭XX所借款项的本息及抵扣电缆款能否认定为已付工程款。
二审法院认为：就借款本息抵扣问题，彭XX向苏某、张某、李某、吴某等四人借款，上述款项本金87万元，截止2015年2月14日止利息179250元，合计1049250元。根据现有证据，彭XX在工程款结算时已将上述借款作为工程款抵扣。上述抵扣虽涉及案外人苏某、张某、李某、吴某利益，但上述四人均到庭作证，对于款项的实际来源及借款背景、款项用途作出合理陈述，亦表明如乙公司法定代表人朱XX或乙公司与彭XX进行结算，其不会再向彭XX主张相关借款。在彭XX、乙公司已书面确认以上述借款本息抵扣工程款的情况下，上述借款本息应作为工程款抵扣。甲公司认为彭XX无权以上述借款本息抵扣工程款，同时该借款即使来源于乙公司法定代表人朱XX亦系其个人行为。对此二审法院认为，首先，彭XX挂靠甲公司施工，其作为涉案工程的实际施工人，已就涉案工程实施了结算行为并领取大量工程款项，其以借款本息充抵工程款，属于对自身权益的正常处分，亦未损害四案外人的利益。其次，朱XX系乙公司法定代表人，李某系乙公司股东，朱XX亦曾为涉案工程支付大量工程款项，上述二人与乙公司均认可其实施职务行为，甲公司认为上述事项并非职务行为，显与实际情况不符。甲公司还主张其已为彭XX的挂靠行为向他人承担了法律责任，承接该工程已经亏损，但该等法律责任系甲公司与他人合谋实施挂靠行为的不利法律后果，应由其自行承担。据此，对于甲公司的辩称，法院不予采信。
对于电缆款抵扣问题，根据现有证据，2015年2月16日彭XX与朱XX签订协议，记载彭XX在2012年12月31日使用乙公司价值41465元电缆，以及2015年2月10日彭XX水电工俞某在乙公司拿到价值25万元电缆用于2号楼工程。现俞某到庭说明情况，陈述彭XX将乙公司二号厂房工程水电部分包给其施工，因彭XX无钱支付工程款购买材料，即让俞某直接从乙公司拿电缆用于工程施工，再由彭XX与乙公司结算。俞某亦认可彭XX将电缆款抵扣25万元工程款，认为其就该笔款项已与彭XX结算完毕。在此情况下，二审法院认为，该笔25万元款项亦可视为已付工程款。甲公司认为上述款项不能抵扣，亦无事实与法律依据，法院不予采信。
二审法院判决
二审法院判决：一、撤销一审判决；二、驳回甲公司的诉讼请求。
代理律师观点
本案是一起实际施工人借用资质承包工程，在合同履行过程中，实际施工人与发包人之间结算是否可以抵扣工程款以及抵扣工程款范围认定的建设工程施工合同纠纷。乙公司委托笔者作为二审的另一位代理人，笔者认真研究了一审的案卷材料，重新疏理本案的争议焦点，进一步补充新证据，向二审法院申请证人出庭作证，并向二审法院提出：1、实际施工人向发包人直接主张权利是对合同相对性的突破，有法可依。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条也规定了在实际施工人介入施工合同的情况下，实际施工人有权直接向发包人主张工程款，这是对合同相对性的突破。2、实际施工人彭XX自垫资金、包工包料，甲公司只是名义上的承包人，不享有实体上的权利义务。合同权利义务最终要落实在实际施工人和发包人的身上，发包人与实际施工人才是权利的真正享有者和义务的承担者，法律不应当干预实际施工人与发包人处分自己的权利。3、乙公司法定代表人朱XX借款给实际施工人彭XX不能片面认定为个人借款，而应当认定为乙公司借款，因乙公司只有两名股东，分别为朱XX和其妻李某，朱XX为执行董事、法定代表人，李某监事，乙公司实际为夫妻公司，在经营过程中，他们认为乙公司就是自己的，夫妻之间可以互相代理，从本案大量的票据来往也可以证明，公司业务往往以个人名义操作，且所有的业务活动都与涉案工程有关，在履行义务期间，乙公司给付的工程款也大都从朱XX和李某的个人银行卡支付，这充分证明朱XX和李某的付款行为属于职务行为。4、向彭XX出借资金的苏某、张某、吴某、李某可以证明彭XX因为涉案工程需要垫资而自身资金不足，向朱XX借款，所借款项也用于工程，四名证人明确表示同意彭XX以借款抵扣涉案工程款，也不会再向彭XX主张借款，这种借款的实质就是预支工程款，在转包和挂靠施工市场十分普遍。5、案外人俞某从彭XX手中分包乙公司的水电工程，多次在乙公司赊购电缆，彭XX与乙公司法定代表人朱XX协商，由乙公司以应付给彭XX的工程款抵扣俞某的电缆款，既然彭XX同意抵扣工程款，且没有损害甲公司的利益，应当予以支持抵扣。
根据《中华人民共和国民法总则》第十条的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。本案乙公司法定代表人朱XX及其妻子李某与实际施工人彭XX之间多次通过个人银行卡和现金方式支付工程款和借款，已经形成双方的习惯做法，应当作为法院适用法律的依据。借款本息1049250元和俞某向乙公司赊购的电缆款25万元应当从涉案工程款抵扣。笔者的观点最终得到了法院的支持。
【编 按：本案例予以必要的隐名处理，原载 江苏博事达律师事务所业务系列丛书——《公正的力量：二审、再审案例精析》，主 编：王兴元，副主编：王 维、朱 云、董玉泉，法律出版社，2020年2月出版】
