再审申请人代理律师：王兴元 朱 云
原审第三人代理律师：刘 俊
第一部分
（一）基本案情
2013年9月22日，甲公司（法定代表人魏某）与乙公司（法定代表人周某）签订合同约定由乙公司承建A工程，傅某作为借用资质的挂靠人参与合同磋商，合同约定乙公司向甲公司缴付2000万元保证金（该款项实际权利人为傅某），工程完成后一并返还，若不能返还则应当承担高额利息与违约金，并由魏某承担担保责任。合同具体条款如下；第5条：（1）乙于2013年9月30日前向甲缴付2000万元保证金，其中1500万为保证金、500万为乙给甲的借款，甲方负担该500万元借款本息，利率按年24%计；（2）1500万的返还时间：2014年春节前退还500万，2014年5月30日前退还500万，工程主体封顶返清余款；第6条约定：（1）乙方汇款2000万后甲若不能如期归还，则逾期利率年24%计算；（2）若甲方无法将该工程给乙方承建，除退还2000万资金及24%年利息外还需支付500万违约金。
后因工程无法如期开工，甲公司将2000万元本金及利息退还给傅某，其中400万元基于傅某的指示直接退还给乙公司，后续余款全部返还给傅某，傅某以A工程名义出具收据。乙公司以甲公司及魏某未归还保证金及借款为由向南京市高淳区人民法院起诉，并要求甲公司及魏某承担相应利息。
（二）一、二审法院判决
南京市高淳区人民法院认为，框架协议书不具有建设工程施工合同形式要件，欠缺建设工程施工合同必要条款。但该协议书系双方为订立正式建设工程施工合同所作的预约，不存在无效的情形，其合法有效。乙公司将该2000万元支出记载在第三人傅光明名下是乙公司内部所作的财务处理，不能据此认定框架协议书的相对人为第三人傅某，并据此判决：（一）甲公司于判决生效后10日内退还乙公司保证金1100万元及利息(以1100万元为基数，按年利率24%自2014年6月24日起计算至实际付清之日止)，并于判决生效后10日内归还乙公司借款500万元及利息(以500万元为基数，按年利率24%自2013年10月9日起计算至实际付清之日止)；（二）甲公司法定代表人魏某对上述款项承担连带清偿责任。
甲公司和魏某不服一审判决，认为一审法院认定事实及适用法律均存在错误且程序违法（违反专属管辖原则），向南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决。
南京市中级人民法院认为：甲公司确认其依据与乙公司订立的框架协议书收取案涉2000万元，协议书订立后，甲公司并未按约将案涉工程交由乙公司承建，该协议书无法继续履行，甲公司应退还乙公司2000万元。傅某仅作为框架协议书中乙公司的签约代表，并不当然成为该协议的当事方，更不能证明乙公司将框架协议书项下的权利义务转让给傅某，乙公司要求甲公司退还剩余款项，支付利息并要求魏某承担连带责任能够成立，判决驳回甲公司及魏某的上诉，维持原判。
甲公司和魏某仍然不服一、二审判决，认为原一、二审法院事实认定及法律适用确有错误，向江苏省高级人民法院申请再审，请求撤销原一、二审判决，改判驳回乙公司的诉讼请求。
江苏省高级人民法院再审判决
江苏省高级人民法院认为：从表象上看，框架协议书的合同主体是甲公司与乙公司，但是，结合甲公司的抗辩及其提交的证据，对双方证据进行比较分析，根据法释[2015]5号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条关于优势证据规则的规定，应当认定傅某系借用乙公司资质、挂靠乙公司承揽A工程，框架协议书的实质签约主体为傅某。
傅某系借用乙公司资质订立框架协议书，形成名义上的合同主体与实际权利义务主体相分离的情形，其中包含两个法律行为：一是名义承包人乙公司与甲公司订立的框架协议书，系各方当事人以虚假意思表示实施的民事法律行为；二是实际承包人傅某与甲公司之间成立的建设工程施工合同关系，被虚假意思表示所隐藏的民事法律行为。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。据此，甲公司与乙公司订立的框架协议书系虚假意思表示，应认定无效。甲公司与傅某形成的建设工程施工合同关系，因傅某缺乏施工资质，建设工程施工合同关系亦无效。框架协议书无效且案涉工程未实际施工，甲公司根据傅某指令退还2000万元本息构成对本案框架协议书项下保证金的有效退还。乙公司要求甲公司、魏某退还剩余保证金，缺乏事实和法律依据。原一、二审法院认定事实、适用法院均有错误，应予纠正，判决依法撤销原一、二审法院判决，驳回乙公司的全部诉讼请求。
（三）律师代理观点
该案中，乙公司不但提供了盖有其公司印章并有法定代表人签名的框架协议书文本及由其开具的收到乙公司2000万元保证金的收据，而且还提供了甲公司指令其汇出1500万元的汇款凭证以及直接向其退还400万元保证金的汇款凭证与证据，从外在表象上看，这些证据已形成了完整证据链。为推翻上述证据，揭示真实的法律关系，本代理人从两个角度进行抗辩。第一个角度是推翻合约效力，强调该纠纷为违反工程施工合同纠纷，并提出该案实质上是第三人傅某借用乙公司公司资质，挂靠承揽案涉A工程，第三人傅某是该协议的实质签约主体，乙公司并非协议的相对人，因此，该合同无效；第二个角度是从真伪不明的角度反驳乙公司的证据，甲公司提供了第三人傅某向乙公司的借款、第三人傅某在公安机关形成的笔录及录音等证据，从而和乙公司提供的指示说明、甲公司开具的收据及银行汇款凭证形成真伪不明的事实状态，并据此认定案涉款项的实际权利人为第三人傅某，乙公司主张甲公司向其返还剩余1600万元无事实及法律依据。
上述代理观点最终被江苏省高级人民法院采纳，使得本案成功改判，为当事人避免损失5000余万元。
第二部分
（一）代理思路的选择与规划
问题一：代理思路走表见代理还是合同无效？
表见代理的思路认为，将傅某的行为归属于乙公司，则我方对傅某的还款也将归属于乙公司。而合同无效的思路则认为，原协议的无效将会使我方对乙公司不存在还款义务，而对合同的实际施工人傅某存在该义务，则根据事实我方还款义务已履行完毕。
1、表见代理之辨析
本案在一审开始前，甲公司的其他代理人曾提出表见代理的代理思路，该思路认为，“通过往来资金流向记录认定傅某为乙公司的代理人，我方善意无过失的信任这种有代理权表象，则还款给傅某的行为后果直接归属于乙公司，由此证明我方不再负有还款义务”。
首先，根据法律规定我方对傅某构成表见代理负有举证责任（《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”）。其次，这个思路看起来形成了闭合的逻辑链，但并不严谨，错误判断了表见代理的认定标准。民法典第172条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”，明确构成要件包括“相对人有理由相信”；另依据最高院相关指导意见-法发[2009]40号第14条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”，据此，认定相对人主观上不具有认识瑕疵的标准较高，那么本案能否证明相对人甲公司主观无瑕疵？
回到本案证据，能够关联于甲公司、乙公司、傅某三人间资金往来的证据包括：①傅某与乙公司的借款协议 ；②甲公司出具的收款收据；③乙公司的内部收据及记账；④乙公司的法定代表人周某与傅某关于资金往来的通话录音。根据证据的证明事项，即使在案件审理过程中乙公司的代理人表示傅某是其代理人（项目经理），以上证据仍不能达到有关表见代理的法律、司法解释规定的相对人认识无过失的标准，无法有效主张表见代理。
若以表见代理为思路抗辩，则首先要认定原协议合法有效才有可能认定傅某为乙公司的代理人，暂且认为对方代理人所述其为项目经理，有学者认为，“单纯地以项目经理的名称或项目经理是否属于施工企业职工来判断并不准确，应以项目经理所为的行为是否属于项目经理的权限范围作为判断标准。对于项目经理代表企业所为行为有效一般有以下几种情形：(1)有关规范性文件明确项目经理职权范围之内的事项；(2)建设工程合同所明确约定的项目经理权限范围之内的事项；(3)公司明确授权范围之内的事项；(4)从常理上看应在项目经理职权范围之内的事项。但根据合同约定，没有任何条款赋予傅某代乙公司收款的权利，案涉事实完全超出合同可能授权的范围，则不论是案涉证据还是合同条款，都无法为表见代理的思路提供支撑。
2、合同无效之辨析
我方主张的本案法律关系从一审答辩到再审申请没有发生变化，即傅某是乙公司的挂靠方参与合同签订，并作为实际施工人参与A工程，主张合同无效有两个作用，一是证明我方不存在违约金赔付的义务，二是根据担保合同效力从属性原则证明魏某不存在担保义务；另根据傅某无实际施工资质的客观事实，则本案有两条路径可以认定合同无效。
（一）无资质挂靠的建工合同无效
首先，需要认定案涉合同的性质为建设工程施工合同，这也是本案中的争议的核心问题之一。认定合同性质为建设工程施工合同的过程中存在以下争议：
（1）在原审到重审的判决中，反复提到该协议不具有建设工程施工合同的必备条款，因此合同性质不属于建工施工合同。根据相关法律、司法解释规定，南京中院和高淳院的观点与立法本意显然存在偏差；依据合同法第二百七十五条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”。在本案中，两院显然认为建工施工合同只有具备上述全部条款时才能定性，但事实上该条款只是对合同内容的一般总结，并非对合同必须具有这些内容否则不能成立的禁止性规定，在合同法总论部分也可以看到类似规定（合同法第十二条：合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款⋯⋯），应当认为当案涉合同具备法律列举的主要条款的内容时就得以成立，本案案涉协议的第1-4条规定了工程概况、造价、付款方式、工期在内的内容，认定为建工施工合同并无不当，这一点得到了江苏高院的认可，再审判决载明：“本院再审认为，案涉框架协议书内容包含A工程概况、工程造价、付款方式、工期、履约保证金的支付及退还、违约责任等约定，具备建设工程施工合同的一般条款，原审判决将该协议定性为建设工程施工合同（此处不当，原审法院并未认定），并无不当。”
（2）在原来的几份判决中也反复提到该协议只是为签订正式合同所做的预约合同，从内容上再次认定其并非正式的建工施工合同。合同法并未对预约、本约做出界定，且后续民法典合同编对预约和本约的规定较为粗放（第495条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同），本案中我们认为该协议虽然名为框架协议，但已经具备建工合同主要内容，按照实践习惯，后续如果有需要签订其他合同也属于对框架内容的细化与补充而非新设一个具有建工施工合同内容的正式合同，更为重要的是，根据最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书对于预约和本约的区别作出的界定：“认定一个合同属于预约合同除了内容，更重要的是当事人之间的‘真实意思联络’如何，在该合同中是否体现了当事人将会或者有意在此合同订立之后订立一个新的合同以最终明确双方权利义务。”最高院的相关判例也多次表达了这种观点（详见2006年第8期、2008年第4期、2012年第11期最高院公报案例）。回到本案，A项目施工框架协议全文十一条，并无任何条款明确提到另立合同或者表达类似意思，因此南京、高淳两院的预约合同认定显然属于法律适用错误。综上所述，案涉协议的性质毫无疑问属于建设工程施工合同。
事实上即使按照南京、高淳两院观点认为该协议属于预约合同，那么预约合同是否一定不具有有名合同的性质？对此，本案代理律师认为预约合同的内容所涉及的权利义务足以认定为具有有名合同性质时，则仍然可以界定为该有名合同，与合同是预约合同还是本约合同无关。
其次，需要认定傅某作为实际施工人挂靠在乙公司名下。结合本案证据，①傅某在协议中作为乙公司的授权代表人进行了签字；②多份资金往来证明材料；③傅某与周某的通话录音，足以证明傅某作为本案的实际施工人挂靠在乙公司的名下（乙公司虽提到傅某是其项目经理，但无法提供证据证明与傅某存在劳务关系），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》多次提到实际施工人的概念，其语义范围包括无效合同中的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人，本案中傅某属于第三种情形。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，该项目协议属于无效合同。
（二）通谋虚假意思表示无效
本案中，乙公司方起诉依据之一“本协议名为合作，实为借贷”，试图通过将协议实质性质认定为民间借贷而争取管辖权和合同性质的双赢，但即使如此，依据民法总则第146条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”按照乙公司方观点和该条第一款规定，本案真实意思表示暂且不论，首先因为通谋虚伪意思表示而形成的协议本身就属于无效合同，再看第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”，根据上文分析在这里隐藏的民事法律行为仍然是“傅某作为实际施工人借用资质挂靠在乙公司名下”，而非对方所主张的民间借贷，则此思路下不论是通谋形成的合同还是隐藏的真实民事法律行为确定的法律关系均属无效。
问题二：代理思路如何规划？
总的来讲，与本案的争议焦点一致，代理思路可以分为三个部分进行，首先，是傅某身份的认定；其次，是合同性质和效力的认定；最后，是来往资金所能证明的事实的认定（一审答辩）。具体从审判过程来讲，代理思路又针对包括对两级法院裁判过程中遗漏的事实、错误认定的证据、错误适用的法律的部分（上诉及再审申请）,见下图：
（二）事实认定
于代理而言本案的事实认定部分有两个重点：一是与确定审理范围相关的事实的确定，一个是本案争议事实的确定。
1、确定审理范围——“无独三”的引入
在原告的起诉状中，明确被告为甲公司及其法定代表人魏某，除当事人及代理人外无其他诉讼参加人，则依据该起诉内容，进入本案的审理范围的事实（法律关系）将会局限在甲公司、乙公司及魏某之间，或者说涉及到傅某的部分举证与质证将会变得非常困难，因此，傅某作为第三人的引入与否与本案的最终结果密切相关。
傅某的申请追加可以帮助确定的审理范围包括：① 傅某在案涉协议中的身份（无资质挂靠的实际施工人）；② 案涉协议的性质及效力（无效建工施工合同）；③ 多笔资金流向所能证明的事实（挂靠、还款历史等）。
2、本案的争议焦点
从原一审到再审本案的争议焦点始终以傅某的身份为起点，合同性质、效力环环相扣，而多笔资金流向证据为上述事实的确定提供了帮助，再审判决基本采纳了我方代理人对事实的认定思路，载明的九段不同事实及后续认定全面推翻了南京、高淳两院所错误认定的事实，九段事实包括：
①双方协议书文本不同；②甲公司方主体名称问题；③2000万保证金缴纳记账情况；④甲公司及魏某的剩余保证金退还情况；⑤南京项目工程情况；⑥介绍信；⑦傅某向甲公司的借款情况；⑧通话录音内容；⑨傅某的公安讯问笔录。
（三）证据运用
结合上文分析，本案双方无异议的事实，对方庭审自认的事实，一、二审所遗漏的事实，共同构成了改判的理由。
对方所持主要证据包括：合同、汇款证明、指示付款说明及收据等。
我方所持主要证据包括：对方庭审自认的事实、财务资料、通话录音等。
证据分析如下图所示：
（四）法律运用
除上文中提到的有关实体法、程序法规则运用，本案仍有管辖规则、证据规则的适用问题值得讨论。
1、专属管辖
在大多数国家，管辖异议相较于审理程序和实体审判而言，并非居于特别重要的地位。从比较法角度来看，管辖异议在普通法系国家中，是一项动议，在大陆法系的国家中，地位也不显著。但对于当事人和律师而言，案件的管辖权具有极大的意义，在一定程度上来说，管辖权异议程序是当事人诉讼权益的第一次直接冲突的体现。在司法实践中，提出管辖权异议是当事人拖延诉讼的常用策略之一。当事人出于各种各样的动机达到拖延诉讼的目的，有的是为了给后来的调解增加砝码，有的是为了给转移财产或者争取更多的帮助赢得时间，还有的是因为律师按时收费所使用的伎俩。因此，管辖异议程序是当事人诉讼权益的首次交锋。在审判实务中，诉讼管辖问题是不能忽略的重要问题。
根据上文分析，本案属于建设工程施工案件，则根据《民事诉讼法》第34条的不动产专属管辖，以及民诉法解释33条第1项的规定，本案应当由工程所在地进法院行管辖。在诉讼中，有观点认为本案并未实际开工，合同与工程所在地的关联度不大，无须适用专属管辖。我们认为，虽然工程尚未开工建设，但仍然系围绕建设工程施工合同关系所展开，故应适用专属管辖。建设工程施工合同专属管辖的规定目的在于便于查清案件事实，更为高效便利地审理案件。虽然工程尚未开工建设，但相应的招投标手续、备案资料、行政主管部门管理措施等材料都与工程所在地有紧密关联，在工程所在地审理更有利于查清当事人的过错、损失等因素，故仍应适用工程所在地专属管辖（类似观点可参考江苏省高级人民法院(2015)苏民辖终字第00110号裁定）。在本案中，即使再审改判支持了我方主要代理思路，但令人遗憾的是管辖权问题却是一直被搁置、避而不谈的。
2、优势证据规则
《民诉解释》第108条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”
本案中，从双方当事人在质证过程中所能证明的事实、证明力大小、证据间能否相互印证等方面综合考量，我方在上诉中已经提出我方形成优势证据，应当被采信，后在再审判决中该规则被江苏省高院运用认定傅某的身份、合同性质、效力等核心争议问题，最终使案件全面改正，再审判决载明：“结合甲公司抗辩及其提交的证据，对双方证据进行比较分析，根据法释[2015]5号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条关于优势证据规则的规定，应当认定傅某系借用乙公司资质、挂靠乙公司公 司承揽A工程，框架协议书的实质签约主体是傅某。”
（五）总 结
回顾本案件五次诉讼程序的庭审过程，首先，从庭审策略上讲，我方均始终围绕案涉框架协议的性质以及该协议协商、签订、履行过程，实际施工人与乙公司之间的关系，案涉2000万元保证金的性质、权属核心问题组织证据、并确定庭审策略，从乙公司的证据、陈述中寻求突破，并据此依据相关证据规则倒逼乙公司提供证据。最终在再审审理中，再审法院依据我方提供的证据的对比、庭审内容的梳理进行核查并最终将原审中遗漏的九节细节事实均予以更正或补充，并对我方观点进行了采信。
其次，从法理上讲，我方对表见代理问题、合同效力问题、合同性质及名称问题、管辖问题、当事人诉讼权利问题、合同订立阶段问题以及法条的理解与适用、案例的检索对比都有较为全面、深入和正确的理解和把握，因此即使经历多次不利判决，所主张的观点仍然得以在再审中得到认可，最终使案件得到改判。
