案件情况
2021年11月20日，甲公司与乙县住建局双方经招投标后，签订了《施工合同》及补充协议，约定项目采用BT方式运作，即建设-移交，由甲公司（乙方）作为乙县清涧污水处理（乙县污水处理二期）项目污水干管、玉河污水提升泵站、大管污水提升泵站工程投资主体，按照住建局要求建设该项目，并在建成后移交住建局，住建局按照协议分期分批向甲公司支付回购资金。合同价款为4743．129565万元，其中工程费用为4265．409565万元，融资费用为477．72万元（工程费用采用固定单价合同方式结算，融资费用采用固定费率合同方式结算），工程结算总费用依据经审计后工程费用以及回购计划、年资金成本回报率7%进行结算。同时协议约定了合同工期、双方的权利义务、回购计划、违约、索赔等条款。《补充协议》规定，结算条款、支付条件、违约责任等其他合同条款均按照《施工合同》执行。
2010年12月10日，涉案工程开始施工。2011年1月至9月之间，甲公司多次以工程联系单、工程签证等方式向住建局或监理单位报告施工受阻，征地不够请求协调，由乙公司项目经理及监理单位员工签字确认。2011年1月至2012年10月，监理单位或者乙县市政公用管理处多次向甲公司发送工程质量整改通知，要求甲公司纠正不按施工工序、规范施工行为并对施工质量问题进行整改。
2011年3月13日，甲公司在施工组织设计/方案申报表中提出井点降水方案，监理单位工程师表示同意，但甲公司并未付诸实施，仍采用单一的明沟强排措施。
2011年12月，乙公司开始实际使用D、E段管道。
2012年3月14日、7月23日、9月21日，甲公司出具了三份承诺书，承诺施工给大管村村民农作物种植造成损失尤其自行承担；2012年6月20日，甲公司因施工延期影响农作物种植通过当地政府补偿大管村民30.8270万元。
2012年3月31日，甲公司委托机械公司原址重建B段处的管道，至5月初完成，合同约定价款200万元，实际支付了167.8万元。
2012年12月26日，住建局就案涉工程质量纠纷向乙县法院起诉甲公司，乙县法院调解后于2013年1月22日作出民事调解书，内容为甲公司于2013年3月22日前将工程整改到位，如逾期仍不符合验收条件的，工程由住建局组织整改，双方共同委托专业机构进行质量鉴定，针对鉴定结果，委托不低于原设计单位资质且限于H或H市区有资质的工程造价咨询单位进行定价（含清障和补偿费用），所需费用从工程款中扣除。如双方对质量鉴定机构，施工设计单位、工程造价咨询单位协商不成，住建局在申请执行过程中，申请法院依法定程序确定。
2013年4月26日，在（2013）泽民初字第0016号一案执行程序中，住建局、甲公司双方签订协议就质量鉴定范围和移址重建工程事项进行约定：1、对甲公司承认质量存在问题并愿承担修复费用（该部分为“B段管道之间以及C段管道之间的两段管网部分”）之外管网进行质量问题原因鉴定；2、由住建局负责对该范围管道直接进行移址重建，甲公司承担重建工程的设计、勘察、施工、清障补偿、地力恢复等所有费用。
2013年4月28日，住建局与丙公司签订移址重建B段以及C段之间的两段管道，该工程竣工结算后经审计确定工程费用为1007.904476万元（已付907.114万元），移址重建中，又实际支付勘察费2.6万元，设计费11万元，放线费0.7万元，监理费12.8万元，招标代理费4.22万元，审图费0.7878万元，青苗及占地补偿87.2295万元。
2014年3月，勘察公司出具编号为2014101的补充勘察报告，其中结论与建议，依据开挖深度和工程地质条件，可采取轻型井点降水或深井降水。
2014年7月6日，由县法院委托的鉴定机构出具了鉴定报告，鉴定结论为：勘察公司出具的岩土工程勘察报告未考虑主要持力层的④层土承压水的影响，未对地基提出处理方案且给出的明沟强排措施不当，致使施工图中管线设计有误，是造成乙县污水处理项目污水干管工程部分管道渗漏的主要原因；施工中未做砂基础且回填土压实度不足，也一定程度加重了管道渗漏的现象。
2014年11月、2015年4月，住建局两次与市政公司签订零星施工合同，约定由该公司对D段管道及B段管道进行抢修，合同价款分别为34.619251万元，11.528641万元，但均未实际支付。
甲公司与住建局确认：A段管道工程费用为260.092632元、增加人工费8.006846万元；B段管道工程费用为292.127206元、增加人工费11.08243万元；C段管道工程费用为227.409271万元、增加人工费6.68512万元；D、E段管道工程费用为2020.247286元、增加人工费48.095775万元。
2015年7月，甲公司向乙县人民法院提起诉讼，要求住建局支付工程款及返修费、赔偿青苗费鉴定费、融资费等合计7793.069万元。
法院判决
（一）一审判决
乙县人民法院于2016年1月27日作出一审判决，其中：（一）关于涉案工程存在质量问题原因及责任承担问题。乙县人民法院对于鉴定意见中关于施工中管线设计错误不予采纳，同时依据鉴定报告其他意见，结合监理单位、乙县政府管理处在涉案工程中要求甲公司整改以及返工的事实，认定案涉工程质量问题责任在于甲公司施工措施不当导致，同时不予准许甲公司对于鉴定报告中的部分结论重新鉴定。（二）关于住建局应当向甲公司支付的工程款及赔偿金问题。鉴于工程质量问题在于甲公司施工措施不当造成，导致至今未竣工验收，因此对于住建局主张未擅自使用的A段管道工程款及人工费，不予支持；对于移址重建的B、C地段所对应的工程款及人工费不应支持。因此仅支持擅自使用的其他部分及相对应的融资费用。（三）其他因设计变更增加的工程量、返工维修费及青苗损失等均不予支持。同时，关于住建局主张扣减的费用，对于移址重建费用、前期维修费用、鉴定费，乙县法院应在调解执行程序处理为由，不予支持，对于住建局主张的工期延期违约金，经法院调整后支持扣除44.5万元（445x1000）。
故依据一审裁决结果，住建局应当支付甲公司29534914.94元。
甲公司上诉至市中级人民法院，后中级人民法院以事实认定不清为由，发回重审。
（二）发回重审一审判决
发回重审后，甲公司对本案工程因施工变更实际产生的超挖土方等申请鉴定，后经法院委托后，鉴定结果为变更增加工程量为15138477.36元（其中：超挖土方工程量8173735.33元，支管增加工程量421759.93元，增加未签证工程量427132.1元，委托维修费4963100元、青苗费及零星1152750元）。
发回重审后，乙县人民法院于2019年3月18日作出判决。其中：（一）关于涉案工程存在质量问题原因以及责任承担问题。重审法院依据鉴定机构出具的鉴定报告认定，住建局对产生工程质量问题承担主要责任，甲公司施工不当承担次要责任，责任比例按照70%和30%承担。（二）对于原告、被告主张的费用认定为：1、工程价款及人工调整费用仅支持擅自使用部分，扣除没有实际使用的A段管道及移址重建的B、C段管道，并按照责任比例支持70%；2、关于设计费、超挖土方工程量、支管增加工程量部分，按照责任比例支持70%;3、关于应签证工程量、委托维修费用、青赔费及零星、滞纳金均不予支持；4、关于收益损失，因工程未整体移交，不应按照合同约定的计算方式给予甲公司，但是基于甲公司全额垫资，住建局应按照银行基准利率支付资金占用期间的利息。关于住建局主张扣减的费用，其中关于移址重建费用、鉴定费用，甲方应当按照责任比例负担30%，为避免诉累，在本案中一并处理；关于违约金部分，按照44.5万元予以支持。
故依据发回重审的一审裁决结果，住建局应当支付甲公司21022479.542元。
（三）二审判决
二审庭审中，甲公司为证明鉴定报告中关于认定未做砂基础及回填土压实度不足的依据不充分，已经向法院提交了施工日记、黄沙进场记录、施工照片、黄沙供货协议、付款凭证及证人证言等证据予以证实施工过程中已经进行了砂基础夯实工序，并在二审时再次向法院申请鉴定。后二审法院同意通过补充鉴定以查明事实，但因住建局不配合前期鉴定事宜，导致补充鉴定未实际启动。
同时二审法院前往污水处理厂工作人员处进行调查，确定案涉工程A段管道在
2018年左右使用过。
基于上述事实，二审法院裁决如下：（一）关于涉案工程存在质量问题原因以及责任承担问题。二审法院认为依据甲公司提供的证据、结合案涉项目为隐蔽工程，且作为前期工序，如果没有住建局和监理公司验收后确认，则甲公司将不应当继续施工；鉴定机构人员在二审中出庭质询时，承认采用的钻孔鉴定方式作出的结论由一定局限性，可能与事实不符，且砂基础与回填压实度鉴定均要在管道相应的区域进行，故有必要通过开挖方式进行补充鉴定，后因住建局不配合鉴定，因此对于不配合鉴定应当承担相应的不利后果。故，原审法院认定甲公司对于工程质量问题应承担30%的责任，存在不不当，以此扣除甲公司30%的工程款，属于法律适用错误，应当予以纠正。（二）关于甲公司主张的相关费用应否支付的问题。1、关于工程价款。住建局已经对A段管道进行了擅自使用，因此应视为甲公司已经向住建局进行过交付，因此对于A段管道的工程费用予以支持；对于B、C段移址重建部分，因在调解书中载明该两部分管道的重建费用由甲公司负担，故认定甲公司原出资建设的该两段管道因得以替代履行，因此该两段工程费用不应予以扣除。故住建局应当给付的工程费用为4265.409565元。关于甲公司主张的融资费用，因案涉工程未按合同约定进行竣工验收，因此合同约定的融资费用的给付条件并未成就，不予支持。2、关于人工费及设计费用予以支持。3、关于超挖土方量、支管增加工程量按一审鉴定报告予以支持；委托维修费用按照实际支付的金额予以支持；4、应签证工程量、青苗赔偿费用及零星未予以支持。5、对于甲公司主张的收益损失同发回重审一审法院裁决理由，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用期间的损失；对于甲公司主张的滞纳金损失，不予支持。（三）关于住建局主张扣减的相关费用的问题。1、关于住建局主张扣减的移址重建费用，鉴于甲公司在调解书的执行和解协议中承诺移址重建的全部费用由其承担，因此为避免诉累，在本案中一并解决，因此甲公司应当承担移址重建部分包括工程费、鉴定费、设计费等所有费用，合计1026.4513万元。2、关于住建局主张扣减的鉴定费用，则在本案中一并处理，按责任比例在诉讼费用中分担。3、关于违约金，按照44.5万元予以承担。
故依据二审裁决结果，住建局应当支付甲公司53337122.02元。
律师评析
本案纠纷几乎涵盖了建设工程施工合同纠纷案件中可能发生的所有问题，其本质是基于工程质量问题所引发产生。
关于案涉工程的质量问题，甲公司与住建局在前期的调解执行程序中共同选定了专业的鉴定机构进行鉴定。依据鉴定机构出具的鉴定报告认定：案涉工程中发生的管道渗漏质量问题的主要原因是勘察报告勘察发生错误，导致设计及选材发生错误，同时施工过程中未做砂基础且回填压实度不足，一定程度上加重了管道渗漏的现象。本案的三份判决文书围绕该鉴定结论，就案涉工程质量问题做了三个不同的责任认定，从最初认定工程质量的责任均在于甲方（一审法院），后认定工程质量主要责任在于住建局、次要责任在于甲公司（发回重审一审法院），到最终认定工程质量责任均在于住建局（发回重审二审法院）。该三次审理对于同份鉴定报告依据不同的审理思路所出现的三种截然不同的结果，对于建工纠纷中鉴定报告作为证据时应当如何应用和采信，具有一定的思考价值。
一审法院在审理中，其仅以鉴定机构未提供依据的法律规定或相关规范为由，否定鉴定报告中关于鉴定结论中认定的主要原因在于勘察报告错误所导致的管线设计错误以及选材错误，继而将工程质量责任全部认定为甲公司造成，其核心在于直接忽视了鉴定机构及鉴定人员的专业性，形而上的将法律或规范作为质量问题认定的唯一依据，该裁决理由明显违背客观事实，导致二审法院裁定发回重审；而发回重审后，一审法院审理期间，在甲公司已经提供了相反证据的情形下，无视客观证据，而仅对鉴定报告流于形式的审查，后直接以鉴定报告中的鉴定结论作为认定工程质量的唯一依据，又有“以鉴代审”之嫌，其部分裁决理由同样缺乏事实依据。
就案涉鉴定报告所出具的鉴定结论而言，虽然其客观确认了案涉质量产生原因在于勘察报告错误造成设计错误以及管材错误，即能够证实工程质量责任在于住建局，但是其中“施工中未做砂基础且回回填土压实度不足，也是一定程度上加重了管道渗漏的现象”的鉴定结论缺乏事实及法律依据。为了证实该部分鉴定结论违背客观事实，代理律师在庭审中不但提供了涉案工程中黄沙供销协议，且提供了证人证言、施工现场施工的视频及照片等证据来证实，在施工期间对砂基础及回填土进行了规范施工且住建局对该部分进行了验收；同时阐明砂基础及回填土压实作为隐蔽工程，在建设方及监理未验收的情形下，将不可能采取下到工序，从施工工序角度证实该部分已经施工完成，结合通过庭审中对鉴定人员的质询，确认其采用的鉴定方法存在一定的局限性，可能导致该部分鉴定结论存在误差，鉴于上述事实相互印证的情形下，我方同时依法申请就该部分重新鉴定。虽然一审法院两次审理虽然均没有同意鉴定，但最终二审法院支持了该申请，并在住建局不配合补充鉴定的情形下，依据相应的证据规则，将不配合举证的后果归责至住建局，最终采信我方，认定工程质量责任不在于甲公司。最终二审法院在认定工程质量问题在住建局的基础上进行了改判，给甲公司挽回了近五千万元的损失。
案涉工程质量问题属于建工案件纠纷涉及较强的专业性、技术性问题，工程质量发生的原因难以判断，导致必须借助科学的分析、实验，因此，专业的鉴定机构所作出的司法鉴定就尤为重要，且实践中囿于法官专业知识上的局限，其审查很容易流于形式，很难对鉴定的依据、技术手段运用等进行实质性审查，使鉴定意见成为“证据之王”，但鉴定报告始终仅是证据形式的一种，作为代理律师必须发挥主观能动性，对鉴定报告进行合理质证，避免法官审理对于该类问题的审判权完全依赖甚至让渡鉴定人，最终出现“以鉴代审”的现象。
