案情及服务过程
夏某因涉嫌“非法采矿罪”被立案侦查，律师历时两年坚持无罪辩护，最终促使检察院变更起诉，以法院判决“拘役+缓刑”的方式结案。
一、案情回放
2016年3月，南京某置业有限公司将某安置房工程发包，该安置房的工程基础土石方的开挖工程经过层层转包，最后转包给了夏某等五人。由于房屋基础开挖工程中发现了大量石料，转包人与夏某约定“该工程不支付工程款，夏某可以将开挖的土石方自行销售，冲抵工程款。”夏某等在现场监理等指导下，对基础进行了开挖，并将挖出的土石方进行了销售，共计采挖石料２7．9万吨，价值５８７万余元。2018年4月，公安机关以 “未办理采矿许可证”为由对夏某等进行了刑事立案，同时采取了刑事强制措施，涉嫌的罪名是“非法采矿罪”。
2018年8月10日，江苏博事达律师事务所接受了夏某的委托，指派律师担任其辩护人。通过检索，辩护人发现全国类似案件多被判决有罪，比如在施工过程中如果挖出沙子出售，通常被判决有罪。辩护人也注意到，全国多个地方，在类似情况下，对产生的矿石进行了处置，通常由政府对矿石进行“拍卖”，却并未办理“采矿许可证”。本案涉及的是政府主导的安置房工程，是合法的施工，不应当因“未办理采矿许可证”销售施工产生的矿石而构成犯罪。
二、精彩辩护
2019年1月21日，该案件被移送某县人民法院进行审理。辩护人从多角度、多层次对本案进行了翔实论述：
1、论述“非法采矿罪”保护的法益：保护矿产资源不被非法开采，而不是开采后的矿产本身。
《刑法》第三百四十三条规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”
根据上述规定，本罪的构成的要件之一，就是行为人实施了非法采矿行为。如不存在非法采矿这一行为，则不构成本罪。非法采矿罪所保护的法益，是矿产资源不被非法开采和破坏。本罪名并没有规定处置开采下来的矿产本身构成犯罪。
2、通过政府颁发的施工许可证，论证被告人施工行为的合法性。
本案证据表明，案涉工程系政府保障房项目，该工程办理了完备的施工手续，所有的施工均是合法的。
施工行为与采矿行为无论是从施工目的还是从施工规范上讲，均有很大区别。工程施工追求的是取得符合设计要求的基坑，施工过程要遵守工程施工的相应规范。而采矿的目的是获得矿产本身，采矿过程要遵循采矿相应的施工规范，两者截然不同。
根据本案众多的客观证据：《建设工程施工合同》、《福田雅居二期安置房土石方工程承包合同》以及总包单位2016年9月18日制定的《福田雅居二期基础石方掘岩施工方案》等，可以毫无疑问地确认本案被告人实施的是施工行为，并非采矿行为。这一事实毫无争议。
3、论述施工中产生的土石方处置方式法律并未作出规定的事实。
工程建设中附随产生多余土石方的情况普遍存在，但是如何处置这些多余土石方，法律并没有明确规定。现行唯一能够找到的相近的法律规定是建设部颁布的139号令《城市建筑垃圾管理规定》。该规定第四条明确了处置原则：“谁产生，谁承担处置责任”。根据该规定，本案的施工单位中州公司正是有权处置单位，无论其出售还是送往弃置厂，均是其履行处置责任的合法方式。
最新的法律规定，就是自然资源部发布的《关于完善矿业权管理有关事项的通知》征求意见稿，该通知第三条第（八）项对工程建设过程中产生的多余的土石方的处置方式首次进行了规定，但该规定尚未正式颁布，具体如何实施还有待进一步探索。
因此，法律对于这种施工中附随产生的多余的土石方的处置方式，至今仍没有明确的法律规定。
4、辩护人搜集到了同级政府在相同情况下采矿同样未办理采矿许可证的证据，据此让检察院的立论难以成立。
检方指控被告人有罪的理由是“未办理采矿许可证”，认为即便是合法的工程建设，也要办理“采矿许可证”。在这种情况下，辩护人通过申请“信息公开”的方式，获取到了类似情况下统计政府进行“采矿”，同样并未办理采矿许可证的证据。
同时辩护人还列举了我国其他地方对于类似情况产生的石料处置方式的探索情况。由于没有明确的法律规定，2018年之前其它省份、其它工地产生的土石方，一般均由施工单位自行处置。2018年之后，浙江省舟山市政府首次探索了由政府通过公开拍卖的处置方式。但无论哪种处置方式，均不需办理施工许可证。
5、举证《自然资源部关于完善矿业权管理有关事项的通知》（征求意见稿）动摇检方起诉的根基。
全国类似案例之所以判决有罪，其依据是1998年8月12日《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函190号）。在实务中，该复函一直被定性为国土资源部对矿产资源法的解释，因此违反该规定相当于违反矿产资源法的规定，依法构成犯罪。
2020年4月27日，《自然资源部关于完善矿业权管理有关事项的通知》（征求意见稿）发布，在该征求意见稿中，修改了《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函190号）的内容，在第三条第（八）项中规定“对经县级以上人民政府批准设立的工程建设项目，在批准占地范围及施工期间采挖的砂石土，不需办理采矿登记，采挖出的砂石土可用于本工程建设项目，自用以外确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，确保公开透明，销售收益的使用按地方政府有关规定执行。”通过该征求意见稿的修改内容的事实可以确定，1998年8月12日《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》应当定性为部门的规定，不应当定性为对法律的解释。
6、最后，从案件事实角度进行合法辩护。
（1）涉案“矿产资源”的属性不清
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第二款规定“矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源表》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。”根据该规定可知，未经国务院批准并公布的，不属于矿产资源法上的矿种。
然而，本案起诉书并未对涉案“矿产资源”的属性予以认定，也未提供证据证明案涉“土石方”系何种矿产资源。其仅笼统表述为“大片、护坡石、块石，显然不符合《矿产资源分类细目》任何矿种的类型描述。
事实上，本案证据表明，案涉强风化安山岩不属于矿产资源中的安山岩（建筑用安山岩、饰面用安山岩、水泥混合材用安山玢岩）中的任何一种。本案证据卷五P97页及100页《岩土工程勘察报告》载明，“4-2层中风化安山岩地基承载力特征取值如下：其中“饱和单轴抗压强度”仅为9.53MPa。而根据专家咨询意见，建筑用石料一般工业指标，抗压强度要大于等于80MPa。案涉石头显然不符合建筑用安山岩的基本标准，不属于建筑用安山岩。
该书面证据与本案的被告人供述互相印证。卷一P93页周某供述：“这个工地上的石头材质比较软，一个小时大概能采30吨左右”卷一P11页夏某供述“一开始我们开采出来的石头是有我负责卖，但是这个石头质量不好，不好卖，卖不掉。”卷三P82页龙某1证言“我看石头品质一般。”
《岩土工程勘察报告》、《专家意见》、被告人供述及证人证言互相印证，本案不但没有证据证明矿产属性，而且还有证据证明不属于建筑用安山岩。
（2）涉案矿产资源的数量不清
本案中，起诉书指控夏某等人非法采矿的数量为279901.21吨。起诉书表述，上述数据系经南京弘再税务师事务所审计得出，在证据中，体现为该税务师事务所出具的一份《审核情况说明》。我们认为，无论从其形式或者实质来看，上述《审核情况说明》无法作为认定涉案矿产资源数量的依据，具体理由如下：
1、形式层面，该证据并非“鉴定意见”，也不属于《刑诉法》第五十条所规定的证据形式中的任何一种，因此该证据不具有合法性。另外该证据没有任何人员签名，不具有真实性。
同时该南京弘税务师事务所的经营范围为税务代理服务（按税务师事务所执业证所列项目经营），其并非会计师事务所，不具备审计资质，也不具备司法会计鉴定资质，该证据仅表述为“审核情况说明”，仅有事务所盖章，也未表述所使用的程序及方法。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；（三）鉴定程序、方法有错误的； （四）鉴定意见与证明对象没有关联的；（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；（七）违反有关鉴定特定标准的；（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；（九）其他违反有关规定的情形。”为此，不能以鉴定意见将该《审核情况说明》作为定案的根据。
2、实质层面，本案的“土石方”数量属于法院依法审理查明事项，并不属于鉴定范围，南京弘瑞税务师事务所有限公司无司法权，无权作出案涉“土石方”是否由被告人出售的认定，也无权对不明车辆的数量作出认定。
况且该《审核情况说明》只是对相关数据的整理、计算、统计，公诉机关若将其结论作为定案根据，需对其数据来源的真实性及一致性、方式方法的科学合理性进行举证。然而，目前，根据辩护人审查，该《审核情况说明》已存在以下问题，足以影响其证据能力：
其一，上述《审核情况说明》的数据来源不合法，其表述“对公安机关提供2017年4月初至2018年1月底周永等非法采矿案相关收款收据及记账流水本进行审核鉴定”，然而，根据庭审质证可知，这些账本并非被告人记录，真实性及关联性无从考证。
其二，在该《审核情况说明》所认定的数据中，对于大量收据中未记录运载石块吨位的，采取平均值估算，甚至采取其他客户的平均值估算，该方法过于随意，既不科学合理，也不利于被告人。
其三，若所统计数据来源是2018 年 04 月 08 日 对张某、杨某等人位于福田雅居工地居住集装箱进行搜查的129 本附记账本，需要注意的是，上述记账本收据中，仅有极少部分与被告人有关，因此无法作为认定本案石材数量的依据。
3、上述《审核情况说明》得出的数据结论与在案其他证据存在矛盾。润科公司提供的施工方案、相关审批表均提到了二期工程经地质勘验有20万方的石方，即40吨左右，中州公司刘某、彭某均证明二期工程仅1/4左右的量给方经祥经营，如此推算，即便加上有准确勘查数据的红线外数量，与公诉机关认定的数量也是大相径庭。
另外，关于红线外开采的石材数量，需要说明的是，江苏省地质调查研究院出的《非法采矿鉴定报告》所认定被非法开采（建筑用）安山岩资源量17588.16立方米、折合46960.39吨左右，根据卫星影像资料推测，形成于2016年至2018年4月，然而，目前在案证据能证明夏光能等人施工时间起始于2017年3、4月，对红线外开采起始于2017年10月左右，因此，也无法依据该《非法采矿鉴定报告》认定夏光能等人开采红线外矿产资源的数量。
（3）涉案矿产资源的价值不清
《价格认定结论书》中对“矿石（安山岩毛石）”进行了价格认定，但检方指控的5996车显然并非 “矿石（安山岩毛石）”，以 “矿石（安山岩毛石）”的价格来认定不是安山岩的物品价值，显然没有依据。
检方提供的证据中卷四P55页载明，该5996车中包含有石粉、石渣，而石粉的价格为80元/车，换算一下为1.7元/吨。检方将石粉也作为安山岩来认定显然与事实不符。
辩护人的辩护意见得到了承办法官的高度认可。但基于此类型案件之前均被判决有罪的事实，承办法官对此案件向上级法院进行了业务请教，上级法院研究后认为，辩护人的辩护理由成立，此案不应当构成犯罪。
三、诉辩交易
几次庭审之后，检方终于妥协，提出“诉辩交易”：被告人夏某认罪认罚，检方变更起诉并建议“拘役+缓刑”。被告人同意了检方的提议，于是达成一致意见。最终经过辩护人的有效辩护，夏某从三年以上的有期徒刑变更为拘役六个月，并适用缓刑。
从会商研判案情坚信当事人无罪，到于法有据辩护意见终被采纳并最终促成诉辩交易，本案代理律师历时将近两年时间，通过有力、有理的高质量辩护，有效地维护了当事人合法权益，充分展现了刑事辩护工作对人权保障和法治进步的积极意义。
