案 情
2016年，韩某某伙同他人先后成立河南凯某某公司、盛某某公司、朴某某公司，通过网络招聘等方式先后招聘被告人吴某某、谷某某、卢某某等数十人，其中谷某某为凯某某公司负责人，卢某某为凯某某公司销售一部负责人。各被告人使用公司搜集的客户信息，向不特定人打电话，通过向被害人虚构有拍卖藏品的资质，能将被害人手中藏品以高价卖出的方式将被害人骗至公司，以夸大被害人手中藏品价值、帮助被害人组织拍卖等名义，骗取被害人的信任，后以会员费、入场费及发票税费等名义，骗取被害人钱财。其中，66名被害人在凯某某公司被骗380万余元，卢某某个人诈骗数额为80万余元。
上述事实，有被害人陈述、司法鉴定意见书、辨认笔录、被告人供述、合同、收据等证据证实。
一审法院审理
经一审法院审理后认为：谷某某、卢某某诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，且谷某某、卢某某系主犯。
一审法院判决
一审法院判决如下：一、谷某某构成诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币40万元；二、卢某某构成诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币20万元。
谷某某、卢某某不服一审判决，谷某某委托本所庆先超律师等；卢某某委托本所周玉律师后向二审法院提起上诉。
二审法院审理
二审法院裁定发回重审。
重审一审法院审理
重审一审法院审理后认为：谷某某、卢某某诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，但谷某某、卢某某系在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法减轻处罚。
重审一审法院判决
一、谷某某构成诈骗罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币20万元；二、卢某某构成诈骗罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币6万元。
律师观点
一、谷某某（卢某某）应构成合同诈骗罪。
本案中被告人谷某某（卢某某）的行为应更加符合合同诈骗罪的构成要件和犯罪特征。合同诈骗罪是指在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物。合同诈骗的行为人明知自己没有履行合同的实际能力，故意制造假象使与之签订合同的受害人产生错觉，“自愿”地与行骗人签订合同，通过对方履行合同义务，而自己一方本质上不履行合同义务的方式非法获取对方合同对价即非法获得他人财物。
合同诈骗与普通诈骗行为人作案时客观表现形式的差别关键在于是否利用合同进行了诈骗。本案中，被告人与被害人均签订了合同，无论是《艺术品委托拍卖合同》还是《会员合同》，被告人的公司虚构事实隐瞒真相，使得受害人基于对合同的相信，认为被告人的公司会基于合同的义务帮其拍卖艺术品，从而才基于合同义务支付了相应的合同对价。
合同诈骗罪与诈骗罪，实际上是一种法条竞合的关系。合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的独立罪名。合同诈骗罪应当是诈骗罪的一种特殊形式，诈骗罪的特征在合同诈骗罪中也是具备的。根据特别法优于一般法的处断原则和刑法第二百六十六条中的“本法另有规定的，依照规定”，对于构成合同诈骗罪的，不应以诈骗罪论定罪处罚。
二、《鉴定意见书》在内容上不具备科学性、关联性、合法性，不应作为定案依据,原一审法院认定《鉴定意见书》客观、真实，系认定事实错误。
首先，根据本案《鉴定意见书》的结论，得出的“受害人”报案金额与合同签字、收款收据、银行交易流水明细这些书面材料无法对应的情形，并且存在着大量无任何实质证据材料也无被告人供述仅有被害人陈述的金额认定，报案金额与实质证据相矛盾的情况无法合理排除，无法得出明确、科学的结论。另外，这份《鉴定意见书》直接将法律问题（刑法定性问题，本应由法院判决认定）“诈骗金额”予以认定，这种超出其专业能力外的越权行为，在内容上彻底否决了鉴定意见的合法性。
其次，本案中《鉴定意见书》鉴定意见并不明确，虽然在鉴定意见中列明了报案人的信息并列明了与之对应的对接人，但是对各被告人涉及的金额没有得出明确的数额，以及对各组的金额仅仅是做一个笼统的统计，并没有就该金额组成的部分一一对应列明，对应的各组员金额也未作出明确的说明。
而且，在报案人汇总信息中涉及凯某某公司的总金额为1238170元，但在鉴定意见中认定凯某某公司的犯罪金额为销售一部1181060元与销售二部311580元，两部合计1492640元，数额已超过其统计的报案人涉及凯某某公司的金额，该份《鉴定意见书》得出的结论与其依据是自相矛盾的。
最后，根据庭审记录以及案卷材料，《鉴定意见书》也未向各被告人出示，未询问各被告人有无异议。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第84条的规定对鉴定意见应当着重审查以下内容：“鉴定程序是否符合法律；有关规定、鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；鉴定意见是否明确、鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议”，而本案定案依据的《鉴定意见书》均不符合以上规定，所以不应作为定案的依据。
三、原一审法院认定谷某某系凯某某公司负责人，应当对凯某某公司全部诈骗数额承担责任，该认定系认定事实错误。
凯某某公司的经营模式系韩某某创造；凯某某公司的实际出资人系韩某某；凯某某公司的客户信息与财务系统均掌控于韩某某；凯某某公司销售的产品系韩某某指定；凯某某公司的业绩额系韩某某制定；凯某某公司的诈骗所得亦归韩某某所有。谷某某只是凯某某公司网上招聘的员工，其一切行为都是按公司规定执行，谷某某既不参与诈骗钱款的分赃，也不拿其他员工的提成，其只领取固定工资。因此，谷某某并不是凯某某公司的负责人，韩某某才是凯某某公司的负责人。
四、卢某某不应对凯某某公司销售一部的全部犯罪金额承担责任。
卢某某从未拿过下面员工的业绩提成，卢某某虽然是销售一部的负责人，但其对其下属人员并未有过领导或管理，工作的流程以及提成规则均是公司老板韩某某规定的，卢某某本人也是按照韩某某的规定开展工作。根据卢某某的供述：因为我是主管，我工资底薪是每个月3200元，提成是8%—20%不等，如果完成公司给我们定的目标，我还会再提下面业务员成单的3‰（卷二，P135）。根据凯某某公司的规定，只有团队月成单金额达到50万，主管人员才会按3‰拿下面业务员的提成，这一规定也有吴某某的供述予以证明：“工资有基本工资、自己的业务提成加上完成韩某某规定的每月任务数的绩效提成。问：韩某某给你们每月任务数是多少？答：每个月都不一样，平均下来每个月50万元左右”（卷六，P128—129）。而卢某某团队自凯某某公司成立以来并未达到过此标准，所以卢某某并不符合拿下面业务员业绩提成的标准，并且也没有任何证据显示卢某某从团队成员成单业绩中获得了提成。根据《刑法》关于罪责刑相适应原则，行为人的所犯罪与应当与其承担的刑事责任和接受的刑事处罚应当统一，卢某某应仅对自己的行为承担相应的责任，卢某某未从下属员工的诈骗金额中拿过提成，其不应对下属的诈骗金额承担责任。
五、原一审法院适用法律错误，未区分主从犯。
原一审法院认为本案不需要区分主从犯错误，在这起集团诈骗中，朴某某公司、盛某某公司和凯某某公司的实际控制人韩某某应为主犯，谷某某、卢某某等人应为从犯。
凯某某公司的经营模式系韩某某创造；凯某某公司的实际出资人系韩某某；凯某某公司的客户信息与财务系统均掌控于韩某某；凯某某公司销售的产品系韩某某指定；凯某某公司的业绩额系韩某某制定；凯某某公司的诈骗所得亦归韩某某所有。谷某某（卢某某）只是凯某某公司网上招聘的员工，其一切行为都是按公司规定执行，谷某某（卢某某）既不参与诈骗钱款的分赃，也不拿其他员工的提成，其只领取固定工资。
根据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”韩某某显然是此犯罪集团的主犯、首要分子，谷某某（卢某某）在此犯罪集团中既不组织、领导犯罪集团也不起主要作用的，故谷某某（卢某某）既不是此犯罪团伙的首要分子，也不是主犯。因此，本案中韩某某应被认定为主犯，谷某某（卢某某）应被认定为从犯。
（编 按：本案例原载 江苏博事达律师事务所业务系列丛书——《公正的力量：二审、再审案例精析》，主 编：王兴元，副主编：王 维、朱 云、董玉泉，法律出版社，2020年2月出版）