一、基本案情
古某（化名）系某市第二建筑工程公司（下称二建公司）南京分公司负责人。因分公司资金周转需要，自2014年起，被告古某向原告李某（化名）多次借款，借款期限都为1年。借款时，李某与二建公司签订借款协议（古某作为经办人在合同上签字），李某将借款以银行转账的形式付至古某个人账户，每一笔借款到期后，双方进行结算并形成新的借款协议。在2018年11月至2019年8月间，原告先后共与二建公司签订了九份借款协议，合计金额为1540万元。后因古某与二建公司未按期还款，李某向法院起诉，要求古某与二建公司共同承担还款责任。
另查，二建公司已于2018年7月进入破产程序，对外欠债金额巨大，可分配的资产较少。本案的争议焦点为：古某个人是否承担还款责任？
被告古某认为：借款协议系原告与二建公司签订，所借款项原告虽然汇给了古某帐户，但古某通过关联企业，最终将款项全部用于了二建公司的工程项目之中，原告未能举证证明案涉借款用于古某个人生活，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条有关以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，可以将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的规定。法院应当驳回原告的诉讼请求，要求原告向二建公司管理人申报债权。
被告二建公司管理人认为，从合同形式看，是二建公司与原告签订的借款合同，原告有权以此为据向管理人申报债权。
二、原告观点
笔者作为原告李某的代理人，在综合分析了本案的主要事实并收集了相关证据后，认为被告古某个人应当承担还款责任，主要理由如下：
（一）综合双方提交的在二建公司破产前借据，虽然现提交的债权凭证即借款协议全部是由李某与二建公司签订，但从收集到的以往的借款凭证看，其中有部分借据是以古某个人出具，部分由二建公司出具或由古某与二建公司共同出具，由此证明古某出具借据时公司与个人主体不分。
其次，从原告调查的相关法律文书看，二建公司从未授权任何个人代表公司对外借款，由此看出古某对外签订借款合同并未得到公司法定代表人的认可。被告称其借款行为是职务行为，没有任何根据。而且，整个借款过程长达若干年，自始至终都只有李某与古某个人参与，没有第三方参与，原告相信二建公司根本不知道有李某这个借权人的存在，否则，为何自2018年7月二建公司破产至今，管理人应该已经对二建公司的全部债权债务调查清楚，却从来未与李某有任何联系？
（二）从案涉九笔借款的出借与归还流水看，其资金往来均发生在李某与古某之间，由此进一步证明二建公司不是本案的借款人，古某才是案涉借款的实际使用人。被告提出二建公司因帐户有被冻结风险，古某曾与李某商定通过所谓“关联帐户”企业（A公司与B公司）代二建公司收付借款的观点不能成立。
被告称A公司与B公司的帐户是二建公司的“关联帐户”，由于二建公司面临帐户被冻结不能正常使用的风险，故古某与李某商定将给二建公司的借款支付给A公司与B公司。原告认为该观点不能成立。首先，李某完全不认同双方曾经说过将应当给二建公司的借款支付给A公司与B公司，被告也没有任何证据证明古某与李某有此约定。而且，李某也是从事经济活动多年的生意人，如果知道二建公司的帐户已被法院冻结，说明二建公司出现了危机，很可能没有能力还款，面临如此大的风险，李某怎么可能还会同意通过其他关联帐户的方式再借钱给二建公司呢？所以被告称是李某同意通过关联帐户借款给二建公司的说法显然与常理不合。其次，被告也没有提供证据证明A公司、B公司仅作为二建公司关联帐户使用，不做其他任何用途。相反，原告从A公司、B公司的帐户信息看出，他们与许多主体都有资金往来，绝非仅用于替二建公司支付。第三，从二建公司的帐户信息看出，该公司帐户虽然有被法院冻结的信息，但也有大量帐户被解冻的信息，仍有大量的资金进出，即在二建公司涉司法查封或强制执行的过程中，二建公司仍保持与多个经济主体的资金往来记录，因此二建公司银行账户是否被司法查封和冻结并不影响二建公司使用自有银行账户开展经营、收支结算。如果这些“关联帐户”企业完全属于二建公司，那么这些帐户里的钱都应当属于二建公司，这些关联帐户应当由管理人接管，这些关联企业应当合并破产。因为按被告的说法，进到这些帐户上的钱就等于进了二建公司，那么这些企业就丧失了其独立性，沦为二建公司的收付“白手套”公司，应当作为关联企业一并纳入二建公司破产。但事实并不是这样，事实上这些“关联帐户”企业并未被纳入一并破产，所谓关联帐户里的钱也不属于二建公司。例如B公司在二建公司破产后还在不断地还钱给李某，所以这些所谓的关联帐户，实际上是古某个人控制的帐户。
（三）原告提交的九份《借款协议》，是双方最后形成的借款凭证。古某在二建公司破产后以二建公司名义对外签订借款协议，是无权代理行为，应自行承担责任。
2018年7月26日，某市中级人民法院裁定受理二建公司破产清算一案。最后九份《借款协议》均形成于人民法院裁定受理二建公司破产清算案件之后。此时二建公司已经进入破产程序并确定了管理人。根据《企业破产法》第二十五条的规定，管理人应当及时接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。即古某应当将其持有的公司印章等移交给管理人，不能再使用公司印章从事与破产无关的任何经营活动，更不能向外借款。因此，虽然最后九份《借款协议》上古某加盖了二建公司印章，但当时二建公司已进入破产清算程序，依照企业破产法的相关规定，只能由破产管理人代表二建公司对外签订协议，但管理人在法庭上已明确其并不知道古某在破产后仍在使用二建公司印章签订借款协议，而且也要求古某将二建公司印章交回公司，但古某并没有移交公司印章并擅自以公司名义对外签订借款协议，故古某无权代表二建公司使用公司印章对外签订借款协议，其行为严重违背破产法的相关规定以及管理人的指令，应认定为无权代理，应由行为人古某承担相关法律责任。
（四）二建公司破产后，管理人并未通知李某申报债权，说明李某不是二建公司的已知债权人，公司账册上应未反映出存在二建公司向李某的借款，否则管理人应通知李某申报债权。由此证明二建公司并不认可案涉借款是其公司的借款。
《企业破产法》第六十三条规定，召开债权人会议管理人应当提前十五日通知已知的债权人。故管理人接管该企业后，如果公司财务帐册中记载有此9笔借款的内容，或存在公司向李某借款的合同、决议、纪要等，管理人应当通知李某作为已知债权人参加债权人会议并在整个破产程序中行使债权人的权利。但从二建公司进入破产程序至今，管理人并未通知李某申报债权，李某也未收到过任何关于参加债权人会议的通知。由此证明二建公司并不认可案涉借款系其公司的借款。
（五）在破产后，古某不仅未建议李某向二建公司申报债权，亦未告知管理人二建公司欠李某借款，应向李某发出申报债权通知书，相反，其仍不断向李某做出还债承诺、与李某协商还债方案，以及多次进行实际还款。李某得知二建公司破产后，亦未向管理人申报债权，而是多次与古某协商如何还款并实际接受古某个人的还款，由此可知，案涉借款应由古某个人偿还，这是双方的共同真实意思表示。
（六）从古某与李某的电话录音看，双方多次认可案涉借款实际上是李某与古某个人之间的借款。二建公司破产后，古某还多次与李某口头协商其个人如何偿还借款等问题，进一步证实古某认可案涉借款应由其个人偿还。
（七）南京分公司与二建公司是单独进行核算的，南京分公司利益获得者是古某个人，而非二建公司，故不应由二建公司承担还款责任。
有证据证明古某所负责的南京分公司是与总公司单独核算的单位，古某借李某的资金即使表面上用于了二建公司的工程上，但实际上是用于古某承包经营的南京分公司项目上，这些项目独立于二建公司自身的项目，只不过由于施工资质等原因，相关工程挂靠在二建公司名下而已。
三、本案处理结果
由于原告起诉理由充分，古某也认识到自己应当承担还款责任，最终本案经调解，双方达成调解协议，明确了古某的还款金额、还款时间与未按协议还款的法律责任。法院据此制作了调解书。
四、法理评析
本案从形式上看，借款协议系由李某与二建公司签订，在起诉时，原告也无直接证据证明所借款项被古某个人使用，基于合同相对性，原告很难将还款责任归责于古某个人。但由于二建公司已进入破产，原告如果作为债权人申报债权，得到清偿的比例很低，而古某个人的偿债能力明显高于二建公司。因此，如何将还款责任归于古某，是原告代理人需要设法解决的课题。
本案的特殊性在于，二建公司在案涉的九份借款协议签订前就已进入破产程序，笔者通过研究证据材料后认为，可以通过破产制度的相关规定，认定案涉借款应由古某个人偿还。
在诉讼策略上，我方选择将古某与二建设公司作为共同被告要求他们承担还款责任。这是策略上的考虑与安排，因为二建公司是签订借款合同的主体，应当将其作为被告。而且，如果不将二建公司纳入当事人，古某与二建公司相关的事实也难以查清，可能导致原告的起诉以主体不适格为由被裁定驳回。
在诉讼中，本案主要运用了以下破产法律制度：
（一）企业进入破产程序后，印章应当移交给管理人，并由管理人决定企业其内部管理事务。
原告认为古某无权代理二建公司签订借款协议，即借款协议对二建公司不发生法律效力。庭审已经查明，案涉的九份借款协议均是在二建公司进入破产程序之后。我国《企业破产法》第二十五条规定，管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。由此可见，企业进入破产程序后，该企业的一切财产与事务均由管理人全面接管与负责，本案中的九份借款协议系在二建公司进入破产程序之后签订，很明显古某作为经办人，属于无权代理。此后的庭审证实了笔者的判断，管理人当庭陈述，其不知晓古某以企业名义对外签订借款协议（笔者在起诉前就判断管理人不可能认可该九份协议是在其授权下签订，因为破产法规定管理人对外借款需要经人民法院或债权人会议同意，管理人应不可能提供得到上述主体同意的文件）。而且公司进入破产后，企业印章应当移交给管理人，古某私自收藏公司印章并对外擅自使用，也是严重违反破产法的行为，以上均证明古某使用二建公司印章对外签订协议，是无效行为，其后果应由行为人古某个人承担。
（二）企业进入破产程序后，对债务人享有债权的债权人应当向管理人申报债权。
根据《企业破产法》第四十四条，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。第四十八条， 债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。然而，古某在二建公司破产后，不仅未通知李某申报债权，相反还在破产后两年多的时间内，多次与李某协商如何还款，并实际一直在向李某还款，其以自己的实际行为表明，案涉款项应由其个人偿还。此外，李某亦未向管理人申报债权，而是一直与古某协商如何还款并实际接受了古某个人的还款，应认定本案的借款系李某与古某个人间的借款行为。鉴于双方当事人在得知二建公司破产后仍在协商如何还款，并未提及要向管理人申报债权，由此证明，借款应由古某个人偿还系双方当事人的真实意思表示，后古某抗辩提出所借款项应由二建公司偿还债务，显然违背了此前双方的真实意思。
（三）企业进入破产程序后，人民法院（通常由管理人实施）通过查阅企业财务资料等通知已知债权人申报债权。
公司破产后，二建公司管理人并未通知李某申报债权，证明在二建公司的财务记录中，并没有关于其向李某借款的记载。古某称实际借款人是二建公司，没有相应证据支撑。江苏省高级人民法院民事审判第二庭关于印发《破产案件审理指南（修订版）》第六条第1项规定，“人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。可见，公告适用于未知债权人，对于已知债权人，人民法院应履行通知义务，不能笼统以公告方式替代通知方式。已知债权人的范围可以根据债务清册、财务报告、清算报告、生效裁判文书等确定。人民法院、破产管理人在其他媒体发布公告的，同时要在全国企业破产重整案件信息网发布公告，在该网站发布的公告具有法律效力。”实务中，人民法院（通常是由管理人实施）是通过债务人的债务清册、财务报告、清算报告等确定已知债权人。本案在诉讼时，人民法院受理二建公司破产已超过两年，李某并未收到人民法院或管理人的债权申报通知，可见在二建公司的债务清册和财务资料中，并没有李某向二建公司借款的记载，由此推定，二建公司并非二建公司的已知债权人。
（四）企业进入破产程序后，管理人应当对债务人的全部资产进行接管。法人人格高度混同的公司应当合并破产，以保障全体债权人能够公平受偿。
《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，原告经调查发现古某在收到李某的借款后，基本上全部转汇至由古某夫妇担任法定代表人的A公司和B公司，为表明借款是用于二建公司工程的，古某提出A公司和B公司实际上是二建公司的关联公司，A公司和B公司的帐户上的钱完全为二建公司所用之观点。笔者认为该观点不能成立。根据目前的破产司法实践，当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可以适用关联企业实质合并破产方式进行审理，从而保障全体债权人能够公平受偿。本案如果该两公司的财产完全属于二建公司，那么该两公司的资产应属于债务人财产，应当进行合并破产，管理人依据企业破产法的规定应该接管该两公司的财产。但事实上该两公司并未进入破产程序，也未被管理人接管，可见该两公司与二建公司并非一个整体，古某称A公司和B公司的帐户上的钱完全为二建公司所用不能成立。
（五）破产财产的分配应由管理人统一实施，相关分配方案应提交债权人会议进行表决并经人民法院裁可。
《企业破产法》第一百一十五条规定，管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。第一百一十六条规定，破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。可见，破产程序中的财产分配是由管理人统一进行，相关方案应在债权人会议上进行表决并经人民法院裁可。但本案中古某承诺并实际偿还李某借款的来源均系二建公司的对外应收款，由此证明二建公司与其南京分公司是相互独立核算的，南京分公司的工程款不应属于二建公司所有，即不是二建公司的破产财产，否则古某不可能在二建公司破产期间有权处理南京分公司的工程款。因此古某所借资金，即使用于工程建设，也是南京分公司的项目工程，该项目工程款不属于二建公司，由此进一步证明案涉借款并非二建公司借款。
