建设工程优先受偿权的法律适用分析
胡 辉
建设工程优先受偿权的权利属性
（一）留置权性质
主张工程款优先受偿权属不动产留置权的学者认为，工程合同属特殊的承揽合同，发包人逾期不履行支付工程款的情形之下，承包人借鉴承揽合同中的留置权规则，留置工程并获得优先受偿的权利。在建设工程中，承包人在收到工程款前，对承建的建筑物或者构筑物具有一定控制权，如，不申报工程竣工验收、不交付竣工图纸、不交付建设工程的钥匙，甚至派人占据、占用建筑物。现实意义上，承包人对建设工程的控制行为本质上是对建筑物这一不动产行使特殊留置权。建设工程合同因其特殊性从传统承揽合同中剥离，但仍不失加工承揽合同特点，仍能参考使用承揽合同中的留置权。1991年国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》第二十八条规定：“由于甲方（发包人）违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方（承包人）可留置部分或者全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担担保费用”，直接将工程款优先受偿权定义为留置权，承包人在发包人逾期不支付工程款时可以留置部分或者全部工程。1995年的《担保法》规定因保管合同、运输合同、加工承揽发生的债权中，债务人不履行债务的，债权人可以留置因上述法律关系合法占有的动产。虽《担保法》中的留置权客体仅限于动产，但建设工程承包合同中承包人优先受偿权与留置权本质上存在共性，建设工程优先受偿权是留置权向不动产领域的延伸。
（二）法定抵押权
法定抵押权观点源于德国、瑞士及我国台湾地区，《德国民法典》第648条第1款规定、《瑞士民法典》第2103条第4款规定及《台湾民法典》第513条均规定了承包人就其承揽/承建的建设工程享有法定抵押权。甚至有观点认为，承包人优先受偿权是我国关于法定抵押权的唯一规定。支持该学说的理由为：第一，建设工程优先受偿权直接由法律规定，当事人间不能约定，故存在法定性特点；第二，建设工程优先受偿权并不以转移占有为要件，而且在权利效果上具有优先性，符合抵押权的权利表象。梁慧星教授称法定抵押权是立法小组成员的共识，其文所述：“合同法第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押。在历次专家研讨会上，未有人对此表示异议，也未曾有人提出过规定承包人优先权的建议。所谓在立法过程中曾发生激烈争论，形成3种不同观点，最后采纳了优先权的说法，是完全不符合事实的臆测。”中国人民大学法学院王利明教授也指出：“我国合同法所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，承揽人对建筑工程享有法定抵押权，即其工程款价款可以通过建筑工程折价、拍卖等方式获得价款优先受偿”（中国人民大学法学院王利明教授在人民法院报与建筑时报、全国律协共同举办的“合同法286条专题研讨会”的书面发言）。最高人民法院第一巡回法庭审判员汪治平（《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的实际起草人，先后任职于最高人民法院研究室、立案庭、民一庭）在其《理解与适用》一文中，也明确说明承包人的这一优先受偿权属于担保物权。2010年10月1日江苏高院发布的《建设工程施工合同案件审理指南》第七条第二款阐明工程款优先受偿权的法律依据为法定抵押权。
（三）法定优先权
法定优先权说认为建设工程价款优先受偿权的性质就是优先权。如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（冀高法〔2023〕30号）》第27条。这种优先权称为建筑优先权，与海商法规定的船舶优先权、民用航空法规定航空器优先权的实质存在相同之处，均源自于法律特别规定。根据现行法律规定，优先权存在程序优先权和实质优先权之分。程序优先权是指根据专利法、商标法等规定，特定的人在特定的情形下享有申请专利、申请注册商标的优先权。而实体优先权实质根据民商法等法律规定，债权人对债务人的特定财产享有优先受偿的权利。实体优先权源于民商法律规定，实为民事权利。该种优先权又分为一般优先权和特殊优先权。一般优先权是指法律规定的特定的债权人对债务人的全部财产享有的优先权。如《企业破产法》和《民事诉讼法》中规定的共益债权；特别优先权是指债务人对债权的特定财产享有的优先受偿的权利，按照是否由当事人约定分为意定优先权（抵押权）与法定优先权（船舶优先权等）。而建设工程优先受偿权由源自《合同法》、《民法典》，属于法定优先权。
相较于三种观点，法定优先权在解释工程款优先受偿权更合适，留置权与法定抵押权均存在较多的缺点。如留置权说不满足留置权的客体要件，法定抵押权不满足不动产登记生效要件，强行套用留置权与法定抵押权则违反物权法定原则。法定抵押权观点也不利于工程款授权受偿权效力位阶的设置。而且法定优先权在贯彻保护劳动者劳动报酬的立法目的上更有优势
建设工程优先受偿权的适用主体
理论界与实务界对与发包人签订发承包合同的承包人享有建设工程优先受偿权的观点没有异议，争论的核心在于违法分包、转包以及挂靠中的承包人或者挂靠人是否享有优先受偿权。肯定说观点认为，实际施工人履行完发包人与承包人合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张建设工程优先受偿权时，应允许实际施工人向发包人主张其欠付总包人或转包人工程款范围内主张建设工程优先受偿权。近些年来的司法实务中，各地高院纷纷采此观点作为指导意见以统领审判方向。如《安徽省高院意见》第十八条、《河北省高院指南》（冀高法（2018）44号，冀高法〔2023〕30号删除）第三十三条、《江苏省高院解答》第十六条。否定说观点认为，应坚持合同相对性，《民法典》等法律已经明确了与发包人有合同关系的承包人是建设工程优先受偿权的权利主体，而违法分包、转包还是挂靠中的实际施工人均非发包人的合同相对方，所以实际施工人不享有建设工程优先受偿权。
最高院与部分地区高院虽倾向于认定实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，但本文认为，实际施工人享有优先受偿权具有合理性与合法性，理由如下：首先，实际施工人享有合法债权，《民法典》第七百九十三条明文规定建设工程施工合同无效，但竣工验收合格的，可以参照合同折价补偿。所以，实际施工人对承包人享有合法的工程款债权；其次，代位权制度赋予实际施工人代位行使承包人优先受偿权的可能性，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十四条赋予实际施工人依据民法典第五百三十五条规定行使代位权的权利。由于客观需要，立法政策在一定情况下允许突破合同的相对性原则，使某些合同对特定的第三人发生法律效力，《合同法》第73 条规定债权人的代位权制度，即是合同对第三人有效的表现之一。则实际施工人可以代位行使承包人对发包人的工程款债权，虽然代位权的客体是金钱债权，但建设工程优先受偿权附属于工程款债权，并非是独立的权利，所以实际施工人在代位行使工程款债权时附带工程款优先受偿权；实际施工人代位行使优先受偿权符合政策导向，建设工程优先受偿权的政策目的就是保护建筑工人的利益，《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十二条也规定承包人不得放弃或限制建设工程优先受偿权，损害建筑工人利益。综上，实际施工人享有优先受偿权具有合理性与合法性。
建设工程优先受偿权的清偿顺位
建设工程价款优先受偿权本质上属于担保物权，但由于我国未规定该权利的登记公示制度，因此对于该优先受偿权与其他权利的清偿顺位曾颇有争议。依据《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十六条规定，承包人建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。但因“其他债权”内涵与外延存在争议，所以建设工程价款优先受偿权在适用过程中存在优先性之争。
（一）建设工程价款优先受偿权与购房者权利之争
为平衡建设工程价款优先受偿权人与购房消费者之间利益冲突问题，理论界提出消费者权利优先、建设工程优先受偿权优先以及折衷主义等观点。本文认为，两者权利之争的根源是对于购房者群体与农民工群体之间权利保护问题，不宜一概而论。《优先受偿权问题批复》第2条曾明文规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分的款项后，可以对抗建设工程价款优先受偿权。所以，最高院曾认为只有支付大部分购房款消费者的股权期待权优先于建设工程优先受偿权。而2015年5月5日施行的《执行异议和复议规定》第29条，继续细化购房者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权3个构成要件：（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。所以，《执行异议和复议规定》已对购房者优先权适用进行明确的限定，购房者在查封房屋之前购房用于居住签订购房合同并付款过半的，无权期待权优先于建设工程价款优先受偿权。但也有观点认为，建设工程优先受偿权无法定公示方式，第三人无法知悉该权利，如因建设工程优先受偿权属于法定权利而退订房屋购买人具有过错，如果物权期待权不能对抗建设工程价款优先受偿权，将出现已交付全部价款并入住的房屋被强制执行的情形，容易引发群体性事件的社会矛盾。所以，在（2019）吉民终517号民事判决中，吉林省高级人民法院认为当事人对商铺的物权期待权更应当优先于建设工程价款优先受偿权，而非消费购房者物权期待权优先性的权利依据为《执行异议和复议规定》第28条。而针对各地烂尾楼普遍存在的客观事实，购房者无权期待权与建设工程价款优先受偿权位阶之争日益增长尖锐，为此，河南省高院就人民法院在审理房地产开发企业因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件中涉及的商品房消费者权利保护问题请示最高人民法院。2023年2月14日，最高人民法院作出《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），明确1、商品房消费者以居住为目的购买房屋并在一审法庭辩论终结前已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的；2、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。
本文认为，法律赋予消费购房者物权期待权优先性是基于生存权之上的考虑所设定的特殊规定，应该严格适用，不应扩大解释，所购房屋仅限于居住用房，不包括商业用房。而法律设立建设工程价款优先受偿权目的，是通过保护承包人的经营所得，间接保障建筑工人基本生存权。前者保护的对象为不特定的购房消费者群体，后者保护的是建筑工人。《执行异议和复议规定》第28条与29条属于一般条款与特殊条款关系，第29条是解决房地产行业中，购房者与其他权利冲突时权利优先性问题，其中必然包括与建设工程价款优先受偿权的权利冲突，所以，应严格适用《执行异议和复议规定》第29条与《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》等规定作为判断购房者的物权优先权是否能对抗建设工程价款优先受偿权。首先，区分购房者是否属于消费者，如不属于曾严格按照《执行异议和复议规定》认定购房者的物权期待权是否能对抗其他优先权；若为消费者，则购房者是否在一审前付清购房款的，其物权交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权，但前提是涉案的房屋不具备交付的条件。故，房屋具备交付与办理过户条件的，商品房消费者过错怠于收房导致房屋未办理过户手续的，则依据《执行异议和复议规定》，购房者的物权期待权无法抗拒执行。
（二）建设工程价款优先受偿权与破产债权中权利优先性问题
在破产法理论上，通常认为担保物权所担保的特定财产享有破产别除权。所谓的破产别除权是指债权设有物权担保或享有特别优先权，债权人在破产程序中就设定担保物权的财产享有优先受偿权。而建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，权利优先于抵押权，所以也应当享有破产别除权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释（二）》）第三条规定，担保物权所担保的特定财产属于破产财产。本文认为，应将被保全的建设工程也应认定为破产财产，建设工程价值通常远超于承包人的工程款债权，如只因债权人对建设工程享有法定的优先权，而将整个建设工程排除在破产财产之外有损其他权利人合法权益。如，在（2019）湘民终206号案件中，湖南高院认为，案涉在建工程属于破产债权。因建设工程属于破产财产，由破产管理人管理，由此产生破产管理人报酬、产生税费等与建设工程价款优先受偿权优先性之争。
本文认为，管理人管理建设工程产生破产费用与公益债务优先于建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权优先于其他破产费用与公益债务。《破产法司法解释（二）》第三条第2款规定，债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可以清偿破产费用、公益债务和其他破产债权。而建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，所以建设工程价款优先受偿权在破产程序中优先于一般的清偿破产费用、公益债务和其他破产债权。但《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬规定》第13条规定，管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。担保财产的管理费用包括担保物的变价费用等为担保实现担保债权而直接、间接发生的费用。所以，破产管理人有权向建设工程款债权人因管理、处理案涉工程产生的劳动报酬，可以从建设工程变价款中直接支付。
建设工程价款优先受偿权的起算时间
建设工程价款优先受偿权成立时间是权利行使的首要前提。而建设工程施工过程中涉及竣工、验收、交付、结算等多个时间节点，各个时间节点的法律含义也存在差异，工程案件又常伴建设工程施工合同无效情形，所以理论界和实务界关于建设工程价款优先受偿权的起算时间点存在诸多争议。最高院考虑到建筑行业结算的周期性与复杂性，防止建设工程价款优先受偿权期限在发承包在结算过程中届满，导致承包人权利无法得到保障，将建设工程价款优先受偿权起算时间《优先受偿权批复》规定为“竣工之日”修改为《建设工程司法解释（二）》规定为“应当给付工程款之日”，从固定的时间节点改为相对不固定的时间节点，在，各级人民法院在法律适用过程中也产生不同的理解。本文认为对于建设工程价款优先受偿权起算时间认定可根据不同情形作类型化区分：
（一）合同有约定，从其约定
较为完善的建工合同常约定结算的流程与工程款支付的条件，相关约定系合同当事人真实意思表示的情况下，应当充分尊重当事人的约定，工程经竣工验收合格并完成结算，满足付款条件后起算建设工程价款优先受偿权权利行使期限。最高人民法院也在（2019）最高法民终754号案件中认为，双方当事人一直未就整体工程的结算达成一致意见，工程款数额也无法确定，未满足工程款支付条件，工程款价款优先受偿权在工程款确定之日起算期限。
（二）合同无约定，按实际履行情况确定
建筑行业混乱复杂，常有发、承包人在发承包合同中对付款时间或付款条件没有约定或约定不明确之情形，在案涉工程又未经过结算时，建设工程价款给付时间在理论与实务界存在争议。第一种观点认为，在双方结算或通过审计结算之日作为工程款的给付之日，理由为工程款数额的确定是付款条件必备条件之一；第二种观点认为，以法院的裁判之日作为付款之日并起算建设工程价款优先受偿权的起算之日；第三种观点认为，以起诉之日作为付款之日并起算建设工程价款优先受偿权的起算之日。本文认为，建设工程施工合同的履行期间较长，履行过程复杂，专业性较强，涉及的范围较广，所以在确定建设工程价款优先受偿权起算时间时应综合考虑，如果起算时间确定的过早，不利于对承包人的保护，起算的时间过晚，则不利于交易的稳定性，导致大量的社会关系处于不确定的状态之中。而且，建设工程价款优先受偿权与工程款给付之间无法分割，两者起算时间应保持一致，结合《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十七条规定，建设工程价款优先受偿权起算时间为：
1、建设工程已经实际交付的，建设工程价款优先受偿权起算日为交付之日。在承包人将涉案工程交付发包人使用后，发包人已经实际控制建设工程，并获得建设工程占有、使用、收益与处分等权利，发包人已经受益，按照民法公平原则，也应支付承包人工程款，所以建设工程价款优先受偿权的起算时间也应按照交付之日确认。
2、建设工程没有交付，建设工程价款优先受偿权起算之日为提交竣工结算文件之日。建设工程交付前，工程仍由承包人保管，如承包人已经提交竣工结算申请以及相关资料后，发包人未在合理期间内无正当理由不进行竣工验收，或者拒绝结算及拖延结算的，可以视为发包人阻止付款条件的成就，发包人主观上存在拒付工程款过错。无论是2004年财政部与建设部联合印发的《建设工程价款结算暂行办法》，还是建设部与工商总局联合制定的《建设工程施工合同示范文本》均存在竣工验收及结算的流程与各阶段的期限。建设工程竣工验收合格后，可证明承包人已履行合同主要的义务，实务中，众多发包人故意拖延审核承包人提交竣工结算报告，以达到延付工程价款的目的，所以，以承包人提交竣工结算申请的时间作为给付工程价款以及建设工程价款优先受偿权起算时间，既有利于督促发包人履行结算义务与付款义务，也有利于防止承包人怠于履行权利。
3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，建设工程价款优先受偿权的起算时间为当事人起诉之日。建设工程的竣工验收及结算是承包人与发包人共同的义务，而且根据行业惯例，竣工验收及结算均应由承包人先行申请并提交相关资料，由监理与发包人审核。承包人未提交竣工验收申请及结算申请，则应视为承包人未履行先行义务，发包人不存在拒付工程款的过错。而承包人向法院起诉之日，可以视为承包人已向发包人申请竣工结算申请，且起诉之日系有法院明确记载的具体日期，具备易操作性。部分工程案件需要多次鉴定或者重复鉴定，承包人往往需要跨越较长期限才能拿到生效的胜诉判决，如果在审理期间不计算利息，则变相鼓舞发包人通过诉讼延长付款期间，不利于承包人的权利保护。如（2019）最高法民终845号案件。
（三）“半拉子”工程价款优先受偿权起算时间按照完工工程确定
建设工程施工过程中，发包人与承包人常因停工、进度结算、进度款等问题解除合同关系，俗称“半拉子”工程。关于半拉子工程承包人是否享有建设工程价款优先受偿权存在赞成与反对两种观点。本文认为，合同解除原因复杂，既可能是承包人原因，也可能是发包人原因，但建设工程价款优先受偿权设立的初衷是通过保障承包人权利保护农民工基本的生存权，而且承包人劳动与材料已经物化为建设工程，所以未完工程的承包人应享有建设工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十九条，未竣工工程质量合格的，承包人对其承建部分的工程享有建设工程价款优先受偿权。虽无法律规定未完工工程的付款时间，但根据行业惯例，未完工工程也需竣工验收与结算与竣工工程竣工结算相同，所以“半拉子”工程价款优先受偿权起算时间可参照正常履行建设义务的情况确定。
建设工程价款优先受偿权范围之争
建设工程价款优先受偿权制度是通过保护承包人权益，间接保护农民工工资，而根据《建筑安装工程费用项目组成》第一条，建设工程价款的组成包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，劳务报酬仅为工程价款组价内容之一，所以，理论与实务中关于建设工程价款优先受偿权的范围存在争议，争议的内容主要为建设工程价款优先受偿权的范围是否包括工程款组成部分、利息、违约金赔偿等。本文认为，第一、建设工程的全部价款均可优先受偿，人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费属于直接费与间接费，是工程建设的必要费用，规费与税金属于法定应交的费用，如承包人在收到工程款前，尚需支付规费与税金显失合理性，工程属于薄利行业，工程款计价方式特殊，从建设工程款中区分利润未必可行，而且依据不同则计算结果也可能不同，为节约结算成本与诉讼成本，不宜将利润排除建设工程价款优先受偿权的范围；第二、建设工程款的利息、损害赔偿与违约金不能作为建设工程价款优先受偿权的范围，理论中有观点认为，担保物权的范围包括利息、损害赔偿与违约金等，建设工程价款优先受偿权亦应参照适用。但该观点忽略了建设工程价款的初衷是借保护承包人权利保护农民工工资，不应任意扩大建设工程优先受偿权的适用范围，否则存在侵害银行与发包人的其他债权人的权利。所以，《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十条规定存在一定合理性，但并没有解决所有问题。
建设工程价款优先受偿权的范围是否包括总承包合同中的设计费与质保金仍存争议。虽然《民法典》第七百八十八条将建设工程合同分为工程勘查、设计与施工合同，但相关法律与司法解释规定的内容均以施工合同为主，关于设计与勘查合同鲜有规定。如今，我国各地推行工程总承包模式，以工程总承包EPC模式为例，承包人的义务包括设计、采购与施工，则建设工程价款优先受偿权的范围是否包括设计费与采购费用亟须解决。本文认为，建设工程价款优先受偿权的不应包括总承包合同中的设计费用。如《建设项目工程总承包合同示范文本（征求意见稿）》建设工程总承包合同通常将设计费用区分，且依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，建设工程价款优先受偿权的立法宗旨为保护建筑工人利益，工程勘察与设计的工作内容一般不涉及建筑工人。所以，建设工程价款优先受偿权的范围不应包含设计费。
关于质保金是否属于建设工程价款范围争议的本质在于质保金是否属于工程款，依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”，故，质保金来源于工程款，目的是保证承包人在缺陷责任期内履行保修义务。故在实务中，有观点认为质保金来源于工程价款，本质上属于工程款，故，工程价款优先受偿权的范围包括质保金，例如，（2018）最高法民终638号，最高法第六巡回法庭：建设工程纠纷疑难问题解答，最高人民法院认为：“依照《建工司法解释(一)》第40条第1款的规定，发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，属于建设工程价款的一部分，虽该保证金系为工程质量保证期内出现质量问题时保证工程及时得到修复而预留，但属于优先受偿范围。对于承包方单独另行交纳的质量保证金，因不属于工程价款，不享有优先受偿权。”；亦有观点认为，工程验收合格后，部分工程款转化为质保金，质保金具有担保性质，虽来源于工程款，但有别于工程款，不涉及建筑工人的利益，故不属于优先权范围。如，四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“38．如何界定优先受偿权的范围？建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围”。本文认为，工程价款优先受偿权范围是否包括质保金应当视情况而定，在《建设工程质量保证金管理办法》颁布前，法律对于质保金的权属来源无明文规定，合同中对于质保期或者缺陷责任期的担保方式较为灵活，有保证金与保函等多种方式，而其中保证金来源形式也有区分，有的从工程款扣留，有单独缴纳。故，如质保金系从工程款中扣留的，则工程价款优先受偿权的范围应当包括质保金，如，质保金系承包人另行缴纳，则工程价款优先受偿权范围不包括质保金。