建设工程施工合同中“转包”、“挂靠”法律适用乱象简析
（一）案例库参考案例 莘县某建设公司诉山东某置业公司建设工程施工合同纠纷案（该案例认定出借资质的企业具有合同当事人地位，具有工程款请求权，但合同无效）2024-01-2-115-001 / 民事 / 建设工程合同纠纷 / 最高人民法院 / 2022.06.27 / （2022）最高法民再96号 / 再审裁判要旨：1、根据合同相对性原则，签订合同的承包人对外有承担民事责任的风险，其与本案具有法律上的利害关系，享有法律规定的原告主体资格。2、另案生效判决已判令承包人对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并已实际执行。原审法院认定承包人不是实际施工人与本案无利害关系，缺乏事实与法律依据，不符合民事权利义务相一致的公平原则。3、法律规定并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利。该条款是为实际施工人提供的特殊救济途径，该例外情形并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利。（二）参考案例 上海某某公司诉南通某某公司装饰装修合同纠纷案（该案例同样认定出借资质的企业具有合同当事人地位，具有工程款请求权）2023-07-2-115-002 / 民事 / 建设工程合同纠纷 / 上海市第一中级人民法院 / 2021.06.03 / （2021）沪01民终1830号 / 二审裁判要旨：被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体，其不仅是付款义务的承担者，也是主张应得款项的权利主体。被挂靠人有义务积极追讨合同项下的工程款，而不应以挂靠为由拒绝承担义务。（三）参考案例 弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案（该案例认定实际施工人具有合同当事人地位，具有工程价款请求权，未提及出借资质企业的法律地位）2023-07-2-115-003 / 民事 / 建设工程合同纠纷 / 新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院 / 2023.05.25 / （2023）兵0302民初29号 / 一审裁判要旨：发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。（四） 指导性案例 （198号） 中国某某银行股份有限公司岳阳分行与刘某良申请撤销仲裁裁决案（最高人民法院审判委员会讨论通过， 2022年12月27日发布）（该案例否定了实际施工人的合同地位）关键词：民事 申请撤销仲裁裁决 仲裁协议 实际施工人裁判要点：实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。通过上述人民法院案例库录入的案例和指导案例可知，在“挂靠”情况下，合同当事人地位的认定并不一致，甚至互相矛盾。二、“挂靠”和“转包”的危害后果相同，都是施工企业和实际施工人之间的内部行为，法律适用应当统一，不应再做无谓“区分”。无论是“转包”还是“挂靠”，其本质都是没有资质的实际施工人进行施工，规避国家的资质管理规定的行为。无论是有资质的单位先与发包单位签订合同后再转包给实际施工人，还是施工合同签订之前，实际施工人已经介入合同的签订，其实际后果完全一样：均是实际施工人进行施工，并向有资质的单位缴纳管理费。唯一区别，就是实际施工人参与的时间早晚不同。因此，“挂靠”和“转包”只是实际施工人先承包还是后承包的时间问题，法律实质完全相同，在司法中没有区分的意义，应当统一裁判尺度，一律适用“转包”规定。三、“没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义签订的合同”当事人是实际施工人和发包人，出借资质的施工企业不具有合同当事人地位。合同当事人地位直接决定工程价款请求权归属，因此必须首先确定该条款中各方当事人的法律地位。下面对该条款进行字面解释，解释之前需要先把该条款补充完整：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（与发包人）签订的建设施工合同无效”。分析上述条款可知，该条款规定的合同承包人为“没有资质的实际施工人”，相对方是“发包人”。出借资质的施工企业并不具有合同当事人地位。讨论合同效力的前提，是合同已经成立。既然该条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（与发包人）签订的建设施工合同无效”，那么，首先实际施工人和发包人之间的合同需要成立，因此有必要探讨这种类型的合同成立的缔约过程。既然是缔约合同，双方当事人必然要做出明确的“要约”、“承诺”等意思表示。而“要约”、“承诺”意思表示明确的内涵之一是对象明确。因此，在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（与发包人）签订的建设施工合同”中，发包人必须是向实际施工人做出了明确“要约”的意思表示，实际施工人也必然做出了明确的“承诺”，否则双方之间的合同无法成立。上述缔约过程分析表明，在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义（与发包人）签订的建设施工合同”中，发包人和承包人双方必须互相有订立合同的真实意思表示，并且该意思表示均到达对方，否则该合同不成立。如果发包人从未对实际施工人做出过订立合同的意思表示，那么双方之间不存在合同关系，自然也就谈不上合同有效与否。四、发包人向有资质的建筑施工企业做出订立合同意思表示的，无论有资质的建筑施工企业有无挂靠和转包行为，双方签订的建设工程施工合同均合法有效。
当发包人向有资质的施工企业发出订立合同的意思表示（比如要约）时，如果有资质的施工企业做出了承诺（无论其做出承诺的动机为何，承诺本身是其真实意思表示），那么双方之间的合同成立，此时合同双方当事人为发包人和有资质的施工企业，合同不具备无效事由，合法有效。有资质的施工企业存在挂靠的情况下，发包人和有资质的施工企业之间订立的合同效力不应当受到影响。理由如下：首先，该合同的当事人是发包人和有资质的施工企业，双方具有订立合同的真实意思表示，双方同意承担合同的权利义务，不具有合同无效的事由；其次，合同有效，能够周全保护善意发包人的合法利益；再次，这种情况并不属于实际施工人借名和发包人签订的合同，双方之间没有订立合同的意思表示，没有合同关系，不适用《建设工程司法解释》第一条第二款；最后，挂靠行为是有资质的施工企业自己的违法行为，可以和“转包”一样处理。综上，当发包人的真实意思表示是与有资质的施工企业订立合同，并且具备订立合同的要件时，发包人和有资质的施工企业之间的合同成立且有效，不得因有资质的施工企业和实际施工人存在挂靠而无效。
适用《建设工程司法解释》第一条第二款时，只需查证发包人在订立合同时，是向实际施工人发出要约，还是向有资质的施工企业发出要约即可。如果在缔约过程中，发包人的真实意思表示是与实际施工人订立合同，那么此时与有资质的施工企业之间签订的合同就是双方之间的虚假意思表示，属于实际施工人借用名义签订的，依法认定为无效，此时实际施工人具有合同当事人地位，依法享有工程款请求权，而出借资质的企业并不具备合同当事人地位，无工程款请求权。除此之外，发包人和有资质的施工企业订立的合同，应当一律认定为有效（具备其它无效事由除外）。至于有资质的施工企业是否还存在“挂靠”还是“转包”，无需再进行区分，依法一律适用“转包”的法律规定即可。（注：本文作者系江苏博事达律师事务所执业律师、合伙人，任争议解决业务部主任。图片：网络）
