在政府投资建设项目中，发包人为避免承担责任，往往会在工程施工合同中约定以审计结果作为工程竣工结算依据，总承包人在签署分包合同时，习惯沿用这一约定，导致竣工结算时，工程施工合同的发包人或者工程分包合同的总承包人在支付工程款时，以工程审计结果未出或者审计结果无法改变为由进行抗辩。由于承包人较发包人、分包人较总承包人处于弱势地位，工程款结算又涉及下游民工工资的支付，拖延或者少付结算工程款结算容易引发一系列社会问题。2017年6月5日，全国人表大会法工委向中国建筑业协会作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）（以下简称“22号复函”）后，媒体纷纷表达了“审计结果不能作为竣工结算依据”的观点，但这种观点并未得到司法机关的普遍支持，因审计问题导致发包人、总承包人和分包人的利益冲突仍然在持续。鉴于总承包人对发包人审计结果有异议的，可以基于同一法律关系主张权利，本文重点讨论工程分包合同中，总承包人和分包人约定以建设单位审计结果作为竣工结算依据时，对分包人的效力分析。
审计按照主体可以分为国家审计、社会审计和内部审计。国家审计，根据《中华人民共和国审计法》第二十三条规定，指的是审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督，主要目的在于监督财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，维护财政经济秩序，提高财政资金使用效益，监督的对象是国务院各部门、地方各级人民政府及其各部门、国有的金融机构和有关企业事业组织，对于审计对象以外的公民、法人或者其他组织的权利义务并不产生实际影响。社会审计，指的是由依法成立的社会审计组织（会计师事务所）接受委托人的委托开展的专业活动，社会审计组织（会计师事务所）接受委托，按照中国注册会计师准则的规定执行审计工作，在充分获取审计证据的基础上，独立发表审计意见。内部审计，指的是由部门和单位内部设置的审计机构或专职审计人员对本部门、本单位及其下属单位进行的审计，包括部门内部审计和单位内部审计，属于企业内部合规的范畴。
全国人表大会法工委22号复函指出：“在充分调研和征求意见的基础上，我们研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。从审计的类型看，22号复函并未明确“审计结果”来自何种审计，因此不宜缩小解释为“国家审计”，理由是审计机关与被审计对象之间因国家审计发生的管理与被管理、监督与被监督的法律关系与工程分包合同中的民事法律关系性质不同。在工程分包合同中，当事人对接受国家审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确约定为“国家审计”，而不能通过解释推定的方式，认为合同双方已经自愿同意接受国家机关审计行为对民事法律关系的影响；从全国人表大会法工委的态度看，上述复函仅仅认为地方性法规中存在的“以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定”的规定僭越了地方立法的权限，对发包人和承包人之间的民事行为进行了干预，并不代表全国人表大会法工委对“以审计结果作为竣工结算依据”的行为本身进行了评判。
《民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”平等互利是商事活动应当遵循的基本原则，也是当事人签订工程分包合同的基本前提。工程分包合同模板中，普遍存在“在通过主体结构验收并办理工程交接手续后，合同双方进行工程结算，并签订书面的结算协议书”一类规定，这是工程结算的前提，“以建设单位审计结果作为竣工结算依据”是工程结算的具体方式，二者互为补充，共同构成总承包人与分包人合作的信赖基础。实践中，双方会在工程分包合同外签订补充协议，约定：“若本补充条款与合同其他条款或附件发生冲突，则以补充条款为准。”但是，建设单位并非工程分包合同的相对方，如果单纯以建设单位审定结算价作为工程项目的结算依据，等于将项目盈亏完全交给建设单位，这既不符合商业合作的常理，也曲解了分包合同中原始条款和补充的关系，对分包方是不公平的。
政府投资建设项目竣工后，建设单位初步进行工程结算，总承包人通常不会过多考虑建设单位审定的分项结算价是否可能造成分包人损失。为尽快办理结算，总承包人往往怠于征求分包人的意见，甚至径行在工程结算审核书中签字认可，导致分包人丧失了提出异议的机会，严重损害了分包人的利益。实践中，建设单位对总承包人的上述行为或多或少知情，考虑到分包人与建设单位并不属于同一法律关系，建设单位主观上也无重视的必要。尽管《民法典》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”但是，分包人在对建设单位与总承包人恶意串通，损害分包人合法权益的行为进行举证时，往往缺乏核心证据，面临诸多困难。
此外，由于部分总承包人仅仅是项目的“介绍方”，并未实际履行分包合同中的管理义务，为简化结算流程，通常采用“上缴管理费”的方式确保利润，即在工程分包合同中约定：“分包人在建设单位审定结算总价的基础上，支付总承包人一定比例的管理费。”此种情况下，如果无视工程分包合同中，总承包人的竣工结算义务，直接采用建设单位审定的工程结算总价作为基础，可能导致总承包人从工程分包合同中纯获利，而分包人承担因建设单位不当审计导致严重亏损的巨大风险，双方的权利义务明显不对等。
近年来，国家和省陆续出台优化营商环境、保护民营企业的法律法规和相关政策，目的是为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境，具体政策包括：清理国有企业拖欠民营企业中小企业账款、保护民营企业合法权益等。2019年9月，工信部发布《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》，第十一条规定：“国家机关、事业单位不得以审计作为支付中小企业款项的条件，不得以审计结果作为结算依据。法律、行政法规另有规定的除外。”2020年2月26日，住建部办公厅下发《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》，明确要求：“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”，态度鲜明地反对以审计机关的审计结论作为工程结算依据。工程分包合同的总承包人通常为国有企业，虽然有关文件对审计的类型不尽相同，但不妨碍国有企业应当遵守优化营商环境的工作要求。分包人为民营企业的，总承包人利用优势地位要求“以建设单位审计结果作为竣工结算依据”，实际上逃避了国家对工程价款结算的监管，明显不符合优化营商环境、保护民营企业的政策精神。
尽管工程分包合同中“以建设单位审计结果作为竣工结算依据”对分包人有诸多不利，但想据此认定该结算条款无效，难以得到司法机关的认同。理由可概括为：《民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。”工程分包合同作为民事合同，在双方意思表示一致且自愿的情况下，“以建设单位审计结果作为竣工结算依据”虽然对分包人不利，但基于商业活动本身的风险，并不妨碍其条款的真实合法有效。本着诚实信用的原则，分包人应当遵守约定的支付条件。此种情况下，建设单位审计结果能否作为工程价款的结算依据，站在分包人的立场，排除该条款的适是最简便的方法，即找到该条款违反法律禁止性规定的事由。但是，纵观法律、行政法规，对“以审计结果作为竣工结算依据”的禁止仅限于立法技术层面，法律、行政法规对该行为本身并没有明确的禁止性规定。
《2015年全国民事审判工作会议纪要》第59条指出：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”尽管该条针对的是发包人与承包人的之间的工程施工合同，审计的类型是国家审计，但不难看出司法机关对“以审计结果作为竣工结算依据”的基本态度，即“如有约定，应当遵守”。
综上所述，工程分包合同中约定以建设单位审计结果作为竣工结算依据，表面上是总承包人和分包人基于平等的法律地位，作出的真实意思表示，但背后隐藏的是工程分包合同中，总承包人与分包人商业地位不平等，分包人为促成商业合作，被迫配合总承包人逃避法律监管，将利润的决定权交给第三方这一残酷现实。尽管此种结算方式与法律、行政法规和有关政策规范的有关精神与相左，但要完全介入民事领域，打破这种不平衡的状态，尚待出台更有力度的规定。
