案情简述
J市某暖通设备厂（以下简称暖通厂）为原J市C镇人民政府的镇属企业。2007年7月20日，徐某因与暖通厂产生民间借贷纠纷提起民事诉讼，起诉原C镇人民政府，认为原C镇人民政府作为暖通厂的上级主管部门未承担清理责任，侵犯了其作为该厂债权人的合法权益。法院审理后，以徐某无证据证明原C镇人民政府处分了暖通厂的资产为由，未支持其民事诉讼请求。
2007年11月16日，J市人民政府撤销C镇建制，设立C街道办事处。后徐某得知原C镇人民政府于2002年颁布了C镇政发[2002]149号文件（以下简称149号文件），在该文件中载明其对暖通厂的资产进行处分的情况。故徐某于2008年5月4日以民事诉讼举证需要为由，提出书面申请，要求行政机关公开上述文件。由于未能如期获得该信息的公开，徐某认为C镇人民政府未履行政府信息公开法定职责，遂提起行政诉讼，要求对149号文件予以公开。一审法院经审理认为，149号文件仅是2002年原C镇人民政府对暖通厂资产处置请示的批复，对徐某的生产、生活并不产生实际影响，同时依据原《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开”（注释1），本案第三人C镇清偿办和J市某信用社认为149号文件涉及其利益，不同意公开上述信息，故一审法院判决驳回徐某该项诉讼请求。徐某提起上诉。
然而二审法院经审理认为，一方面，该文件直接涉及暖通厂的资产处置，与徐某的债权能否得到实现具备关联性，故该信息属于依申请应公开的信息范围。另一方面，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十条第二款之规定（注释2），“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而本案149号文件的内容仅是对暖通厂资产处置请示的批复，不属于“商业秘密”范畴，因此改判支持徐某该项诉讼请求。
法理辨析
（一）“商业秘密”的定义与定性
1、“商业秘密”的定义
目前，我国现行法律规范对商业秘密进行明确界定的有《反不正当竞争法》和《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《禁止侵犯商业秘密若干规定》），而《条例》本身并未作出相应的规定。行政案件的裁判是否可以借用民商事法律规范中对商业秘密的认定标准？笔者认为不管是《反不正当竞争法》还是《条例》，对商业秘密保护的宗旨是一致的，都是防止企业利益受损，因此《反不正当竞争法》中商业秘密的认定标准可以为政府信息公开案件中所用。《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”而《禁止侵犯商业秘密若干规定》第二条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（《以下简称《最高院审理不正当竞争案件解释》）对 “不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益”、“保密措施”及“技术信息和经营信息”等概念予以了进一步的明确。
2、“商业秘密”的定性
公开与例外是政府信息公开制度的核心问题，也是法院对于政府信息公开行政诉讼案件进行司法审查的焦点所在。新《条例》第五条首次明确写入“公开为常态，不公开为例外”的原则精神。“公开为常态”就是指除了法律明确规定的例外情形外，政府信息应当最大限度进行公开。“不公开为例外”就是指必须严格限定例外信息的范围，不能使其被任意扩大。根据这个原则精神，新《条例》对于例外情形不仅进行了严格限定，而且进一步加以区分，将例外情况具体区分为强制性例外和非强制性例外。
其中，“国家秘密”属于强制性例外情形，这是维护国家安全与利益所必需的。相对照而言，新《条例》第十五条规定：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开”，也就是说“商业秘密”属于非强制性例外情形。
将“商业秘密”作为政府信息公开的非强制性例外情形的原因，主要基于在涉及商业秘密的政府信息公开中有三种利益需进行衡量：一是保护社会公众知情权利益，这是政府信息公开制度的价值所在；二是保护商业秘密权利人的私人利益，这是因为政府信息有公共资源和私人资源之分，权利人向行政机关提交商业秘密应属于权利人的私人资源，权利人自身对商业秘密享有的私人权益应当得到保护，从而避免竞争者通过政府信息公开渠道获得竞争对手或潜在竞争对手的商业秘密信息；三是保护公共利益。无论是保护公众知情权利益，还是保护商业秘密权利人私人利益，最终的目标都是促使行政机关更加公开、公平、公正地行使行政权力，进行行政管理，维护保障公共利益。因此立法将商业秘密政府信息公开作为非强制性例外，是基于“公开为常态，不公开为例外”的指导精神，同时包含保护社会公共利益的考量。
（二） “商业秘密”的认定程序
依据新《条例》第十五条规定，对于政府信息是否涉及“商业秘密”应当分为三个步骤予以认定：
一是行政机关对于相关政府信息是否涉及商业秘密进行初步判断。在初步判断中，主要是行政机关自己单独对于相关政府信息对照《反不正当竞争法》条款进行判断确认。如前所述，行政机关在这一阶段应当注重该信息利害关系人之间的利益衡量。当商业秘密与公共利益冲突时，行政机关所面临利益衡量时，就需要使用其权力进行平衡，这种平衡考量实质上是为了实现社会整体利益的最大化，而法律规定的政府信息公开例外制度也是为了保障在行政机关使用自由裁量权时得以规制，双管齐下，才能更好地推进和实现政府信息公开制度。
二是征求商事主体权利人意见。由于商业秘密本质上属于商事主体私权利范围，因此经行政机关初步确认后需要听取权利人意见与主张，这既体现了行政机关对商事主体的尊重，又体现了公权对私权的谦逊。同时，对于第三方商事主体权利人意见的征询程序应正当合法。首先，行政机关应在收到信息公开申请的合理期间内制作意见征询单；其次，当第三方收到意见征询单后若未答复可视作不同意公开，但不应在第三方未收到征询单的情况下直接拒绝公开；再次，行政机关要结合实际情况为第三方设置合理的答复期限；最后，如果第三方给予行政机关答复，则依据答复内容决定，但是行政机关并不是必须接受第三方的回函内容，而应该进行相关利益的考量作出最终决定。
三是行政机关将自身初步判断与征求商业秘密权利人意见综合考量后，对于相关政府信息是否属于商业秘密进行最终确认。最终确认的重要性在于特别是对某些虽经行政机关初步判断符合商业秘密法律定义，但经征求权利人意见后，行政机关可能会改变对该信息“三性”要件的认定，从而改变原先初步判断结果的情况，例如权利人自身已放弃了对该信息属于商业秘密的主张等。
（三）涉及“商业秘密”政府信息的区分处理
政府信息的内容一般较为复杂，特别是在当事人申请公开的政府信息中，经常包含多项内容，其中既包含有如“商业秘密”等不应当公开的内容，又包含其它可以公开的内容，该种情形应如何处理？是否一概不予公开？依据新《条例》第三十七条规定：“申请公开的信息中含有不应当公开或者不属于政府信息的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的政府信息内容，并对不予公开的内容说明理由。”对于上述情况应根据信息的可分割性原则进行区分处理，即行政机关对于可以公开的信息和可不予公开的信息同时规定在一个文件中时，在删除或遮蔽不公开的部分以后，应公开其余部分。这一原则可以在保证其他利益不受影响的前提下，缩小不予公开的范围，以充分保证公众知情权的实现。
总结思考
（一）坚定方向：落实好涉“商业秘密”政府信息公开六步骤
正因为“商业秘密”涉及三方利益，行政机关在履行涉及商业秘密的政府信息公开职责时需格外慎重，笔者在此将涉“商业秘密”政府信息公开工作总结为六个步骤。第一，对申请人申请公开的政府信息是否涉及第三方商业秘密进行初步判断；第二，经初步判断认为申请公开的政府信息中包含涉及第三方商业秘密的内容，应进一步判断是否存在可以区分处理的情形；第三，对于经初步判断认为相关政府信息属于涉及第三方商业秘密且公开可能会影响第三方权益的情形，应书面征询第三方意见；第四，结合第三方征询意见的情况，对于相关政府信息是否属于涉及商业秘密进行明确判断确认；第五，经判断确属商业秘密后，在第三方明确表示同意公开的情况下，应当依法公开，在第三方明确表示不同意公开时，还应对于不予公开相关政府信息是否存在会对公共利益造成重大影响的情况进行审查判断；第六，对于属于商业秘密且不予公开不会对公共利益造成重大影响的政府信息，应当决定不予公开，对虽属于商业秘密但不予公开会对公共利益造成重大影响的政府信息，还应决定依法公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。
（二）把握细节：涉及“商业秘密”政府信息审查过程中的证据固定工作
依据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。因此，政府信息公开机构对涉及商业秘密的信息具有进行审查的法定职权，并对此负有举证责任。在司法实践中，往往第三方不会直接向法院提供证据，法院只能根据行政机关举证的情况来审查涉案信息是否涉及商业秘密。
因此，行政机关政府信息公开工作程序中的一个重要环节就是收集和保留证据。这些证据主要包括：（1）申请人的政府信息公开申请书：证明申请人所申请的政府信息的具体种类，即申请人具体申请的是何种政府信息；（2）行政机关收到政府信息公开申请书的签收记录：此类证据是证明本机关收到政府信息公开申请具体日期的重要凭证，是认定本机关是否在法定期限内办理案件的重要依据；（3）第三方意见征询相关文件：当行政机关初步判断该信息涉及商业秘密时将会启动第三方意见征询程序，该程序是涉商业秘密政府信息审查处理的关键步骤，必须留存相应的意见征询函、送达凭证、权利人回复函等文件；（4）信息公开告知书：证明就申请人的申请是否进行了答复，答复内容是否符合法律规定，答复书的制作是否在法定期限内等问题；(5 )送达凭证：行政机关在法定期限内制作信息公开告知书后，还必须在法定期限内向申请人送达，超过期限送达的，不能视为在法定期限内答复；（6）程序性告知的相关证据：行政机关在办理信息公开事务过程中，有时会因为案件需要，在没有正式出具告知书之前，向申请人进行必要的程序性告知（如申请人对所要求公开的信息表述不清楚、不明确，以致行政机关无法准确判断其所要求公开的政府信息属于哪一具体信息时，行政机关不能以此为由不予公开，而应当对申请人作出一次性补正告知），对于此类程序性告知的证据，行政机关同样应当注意收集，以证明自己行政程序的合法性。
注 释
1、新《条例》有关“商业秘密”的条款规定于第十五条：“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息，行政机关不得公开。但是，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的，予以公开。”
2、新《反不正当竞争法》“商业秘密”定义条款规定在第九条第四款：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”
编 按
