一、最高人民法院裁判文书给出的挂靠和转包的区分标准
（2019）最高法民申 729 号裁定书阐述了区分挂靠和转包的标准，“本院认为”部分中载明：“中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人， 转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身 份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”上述裁判观点逐渐成为全国法院认定挂靠和转包的一般标准。
二、最高人民法院的区分标准难以涵盖现实中存在的某些法律现象，存在重大缺陷
现实中存在如下现象：实际施工人与承包人前期存在挂靠的意思表示或者约定，且实际施工人在招投标阶段介入并代表承包人签订了承包合同（完全符合最高人民法院的挂靠认定标准），但是在合同签订之后，由于某种原因，实际施工人和承包人终止了挂靠的约定，随后由承包人实际履行合同，或者承包人另行违法转包给了其他实际施工人进行施工。
根据最高院的认定标准，案涉合同应当认定为挂靠，合同无效。但是实际上承包合同是由承包人签订并且实际履行（承包人自行履行合同的情形），并不存在违反法律强制规定的情形，此时如果认定合同无效，显然于法无据。而合同的效力通常来说应当是恒定的，不应存在“合同签订时无效，履行之时变为有效”的变化（法律规定的资格补正情况除外）。最高院的认定标准显然不能解释上述法律现象，因此该标准存在重大缺陷。
三、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》对挂靠法律适用论述存在矛盾
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书（P82-83）中记载，“挂靠人就工程款提起诉讼 “由于发包人与实际施工人（挂靠人）之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是，本解释第十五、四十三条的规定突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利”，编者在该部分认为，挂靠实际施工人主张工程款的依据《建设工程司法解释（一）》第 15、43 条。但是在 P451 页中，又明确指出“我们认为，本条第二款原则上不适用于挂靠情形的实际施工人”，上述两处解释显然互相矛盾，难免给人造成困惑。
四、最高人民法院裁判文书对挂靠法律适用存在诸多不一致情形
（2017）最高法民申3613号民事判决书中，最高人民法院认为：“而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。案涉工程的实际施工人并未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，实际施工人亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方发包人直接主张权利。”
（2018）最高法民终611号判决书认为：“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。”
（2019）最高法民再329号判决书认为，“中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系”，挂靠情形下，挂靠人可直接向发包人主张工程款。
（2020）最高法民申2721号裁定书认为：“虽然该《协议书》因赵晓杰借用资质的行为无效，但是在赵晓杰已完成案涉工程施工并交付的情况下，大有公司应向赵晓杰支付相应的工程款。”该裁定书认为挂靠人有权向被挂靠人主张工程款，但承包人依然是合同当事人。
（2020）最高法民终1269号判决书认为：“南通四建公司虽然与岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示”。该裁判文书认为，挂靠形式下，合同的当事人是实际施工人和发包人，承包人不是合同当事人，不享有工程款请求权。
从上述裁判文书可知，最高院对于挂靠法律适用存在诸多不一致的情形，自2019年之前，法院大多不支持挂靠人直接向发包人起诉，但在2019年之后，支持挂靠人直接向发包人主张权利的观点开始占据上风。
五、发包人不知情的挂靠，承包合同不存在无效事由，合同有效
《民法典》第四百九十条规定：“ 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”第五百零二条规定：“ 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
在发包人对挂靠不知情时，发包人和承包人共同在合同上签字盖章，发包人和承包人之间的合同成立，该合同的当事人为发包人和承包人。由于承包人具有合法的资质，合同内容不违反法律规定，因此发包人和承包人之间的合同不存在违法事由，应当有效，任何一方违约，应当承担违约责任。
有观点认为，挂靠情况下，承包人自签订合同之时就不具有履行合同的真实意思，因此合同因欠缺真意表示而无效。这种观点混淆了意思表示和动机。虽然承包人签订合同的目的（动机）是用来挂靠，但是对于签订合同本身却是真实意思表示，只不过其签订合同的目的（或动机）是赚取挂靠费，这并不影响其签订合同这一意思表示真实，因此这种情形下合同成立且有效。
六、发包人不知情的挂靠或转包均是承包人的违约行为，应当一律认定为转包
发包人对挂靠事实不知情时，根据双方约定，承包人应当自行履行合同义务，不得转包。此时合同的真实当事人为发包人和承包人。承包人隐瞒情况，在合同签订之后（甚至在签订合同之前已经转包、实际施工人以承包人代理人名义进行签约）将工程全部交由实际施工人施工，是承包人违反合同约定的违约行为。
在承包人为合同真实当事人的情况下，即使实际施工人参与了合同的前期磋商，即使实际施工人与承包人签订有挂靠协议，实际施工人也只能等承包人签订合同并获得承包权之后，才能再从承包人处获得转承包权。这种承包人将自己的合法承包的工程转给实际施工人的行为，完全符合“转包”的定义，因此应当依据其本质认定为转包。只不过前期介入的情况下，在承包人还未获得承包权之前就已经和实际施工人签订了转包的内容，一旦承包合同签订，转包内容立即生效而已。
《民法典》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
实务中存在这种现象：发包人愿意将工程直接发包给实际施工人，但是实际施工人不具有相应的资质，在这种情况下实际施工人去挂靠有资质的人签订合同，三方均明知该挂靠只是规避法律规定，案涉工程仍然由实际施工人承包，实际施工人实际履行合同义务，同时享受合同权利，被挂靠人只是挂名收取挂靠费，并不承担任何合同义务。
这种情况下，发包人和承包人之间的合同，因双方均为虚假的意思表示，签订的合同无效。其隐藏的真实法律行为——发包人将工程发包给实际施工人，也因违反法律规定而无效，但是，如果工程合格，实际施工人可以依据双方存在的真实合同关系直接向发包人主张工程款。
八、挂靠应当仅限于发包人对挂靠知情且和实际施工人建立了合同的情形
通过对挂靠行为的剖析，现在可对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称《建设工程司法解释（一）》的规定进行研究。该解释第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；⋯⋯”
对上述条款进行具体分析，应该能得出以下两个基本结论：（一）该条款所指的合同是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”所签订的合同，即建设施工承包合同；（二）合同实际当事人，是发包单位和实际施工人，被借用资质的承包人并非合同当事人（如果承包人是真实的合同当事人，因其本身具有资质，无需再借用）（三）所签订的合同已经成立（不成立的合同不存在无效的评价基础）。
根据合同成立的理论，合同如果要成立，需要具备两个基本条件：（一）民事主体合格；（二）当事人双方达成合意。不具备上述两个条件，合同不成立。《建设工程司法解释（一）》第一条第（二）项既然规定合同无效，那么该合同必然已经成立：即合同双方当事人——发包人和借用资质的人（即挂靠人）之间的合同已经成立。据此可知，《建设工程司法解释（一）》第一条第（二）项所规范的范围，应当仅限于发包人明知“挂靠”事实且和“挂靠人”订立合同的情形。
明确《建设工程司法解释（一）》第一条第（二）项所适用的范围之后，就可以确定挂靠的认定标准和法律适用标准：当发包人知晓挂靠的事实，且与实际施工人具有订立合同的真实意思表示，而不是与承包人之间订立合同（发包人与承包人之间的合同实际上是虚假意思表示）的，应当认定为挂靠，由实际施工人直接向发包人主张权利；反之，当发包人对于挂靠不知情，并且没有与实际施工人订立合同的真实意思表示，而是与承包人有订立合同的真实意思表示时，即便实际施工人提前介入，也不应当认定为挂靠，而应当认定为转包，承包合同有效，实际施工人主张工程款应当适用转包的相应法律规定。
结 语
本文厘清了《建设工程司法解释（一）》关于挂靠的适用范围，并明确了挂靠的认定的实质标准和法律适用。对于发包人知情的挂靠，如有证据证明发包人与实际施工人建立了合同，那么应当认定为挂靠（借用资质），此时实际施工人为合同当事人，对工程款具有直接请求权。而对于发包人不知情的挂靠，发包人与承包人之间建立合同关系，此时承包人和实际施工人的关系应当认定为转包，承包人是合同当事人，具有工程款请求权，实际施工人应当根据转包的相应规定主张权利，无权直接向发包人主张合同权利。
