一、实务案例
董某、董某一系兄弟关系，诉争房屋为董某单位职工房，董某一的女儿董某二自1998年起居住在该房屋内，并由董某二向杭州市临平房管所交纳房屋租金。2000年，董某曾将其印章交给董某二，由其以董某的名义向临平房管所购买该房屋，签订《余杭市城镇共有住房买卖协议书》。购房款及相关费用由董某二支付，房屋产权证一直由董某一保管且该房屋由董某一及其家人居住至今。2003年，董某一伪造董某签名向余杭区房管处提交《房屋买卖合同》，将案涉房屋变更登记至董某一及其妻子姚某名下。后董某发现该事实，于2019年向杭州市余杭区人民法院提起诉讼，要求确认原告与被告于2003年签订的《房屋买卖合同》无效，余杭区人民法院认定该《房屋买卖合同》未成立，判定诉争房屋归董某所有。2020年，董某一及其妻子又以双方存在借名买房为由向余杭区人民法院提起诉讼，要求确认对诉争的房屋享有所有权。董某以双方不存在借名买房且董某一存在以同一事实主张的法律关系自相矛盾为由进行抗辩（注释1）。
二、借名买房纠纷中的事实认定难点
（一）借名事实认定难
借名买房纠纷中，借名人与出名人之间一般具有特殊身份关系，如亲属、朋友关系等。由于当事人之间基于这种身份关系而形成的互信关系，使得双方借名合意大多以口头形式达成、缺乏书面约定。上述案例中，董某、董某一作为亲兄弟，董某二为董某一女儿，双方均具有密切亲属关系。董某一主张其系借名人，董某为出名人，董某一为取得案涉房屋而借用董某名义购买案涉房屋，双方未签订借名买房合同。因此，董某一若要证明双方存在借名买房关系，应当由其承担举证责任。即阐述借名买房的原因、双方是否达成借名买房的合意、并提供购房款的支付凭证、房屋的实际居住使用现状等证据证明其主张，而出名人董某需否认借名约定的存在，提供房屋买卖合同、产权登记信息等证据进行抗辩。
（二）借名协议效力认定难
一般而言，借名人借用他人名义购买房屋往往具有特殊目的，如为规避限购政策、为获取贷款或贷款利息优惠、为购买保障性住房等。实践中，因房屋产权性质的不同，导致借名买房协议效力不尽相同，此种情形下借名协议的效力如何认定，司法实践中主要采取的观点如下（注释2）：
1、借名购买政策性保障住房的，包括经济适用房、两限房、廉租房及公租房等，应当认定借名买房合同无效。其中以经济适用房在实践中争议最多，经济适用房在购买资格上具有极强的人身专属性，效果上具有极强的社会公益性（注释3）。经济适用房的购买资格本质上是一种权利，而且还是一项具有人身专属性的权利。所以对于以借名的方式购买政策性保障住房的，借名买房合同应当认定为无效。无效的理由是因为该种行为损害了社会公共利益，不符合条件的人通过借名买房的方式购买政策保障性住房，客观上造成其他众多潜在符合购房条件人的购买权利无法正常行使，是扰乱社会保障住房秩序、损害社会公共利益的行为。
2、对于借名购买普通商品房的，包括为规避限贷或限购政策的普通商品房，应当认定借名买房合同有效。这是因为违反限购令和限贷令购买普通商品房客观上只涉及合同双方当事人的利益，不影响社会公共利益。以规避银行限贷政策为例，借名人通过借名买房行为办理购房资金贷款是为了规避首付款的支付比例以及利率水平，且我国市场上的银行都为商业制股份银行，一定程度上银行与其他商业主体在市场经济下的交易都是平等关系，银行作为独立的市场交易主体具有自己的自身利益，并不能将其利益扩大解释为代表国家或者社会公共利益，同时也并不能因为规避了银行的信贷管理规定就认为侵犯了公共利益或者国家利益。
事实上，在地方政府限购政策早已陆续出台并存在多年的前提下，实践中也一直以普通商品房借名行为中违反地方政府限购政策不构成无效事由为逻辑前提（注释4）。但此种司法实践层面的共识随着最高人民法院民事判决书（2020）最高法民再328号的发布而出现争议。在此案判决书中，最高院认为借名人为规避国家房屋限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，故该借名买房合同应认定为无效。有观点认为该案的裁决理由存在一定的逻辑瑕疵：其一，最高院认为规避限购政策借名买房合同因违反公序良俗而无效，又论证借名买房合同关系项下借名人的债权请求权不能直接产生物权变动的法律效果。前述两个论述角度天然冲突而不应当并立，借名合同无效应当直接引发不当得利返还的法律效果，借名人仅能行使债权请求权而无法作为物权人的逻辑恰恰又是以该借名合同有效为前提，二者相互对立且逻辑不通；其二，在借名人将标的房屋通过合法途径过户至自己名下后，最高院又认为借名买房合同的无效事由因为借名人购房资格的恢复而得到补正，此论断又实质上与无效合同自始无效、确定无效的法律后果相悖，无效合同并非可撤销、可解除合同；其三，借名人在具备购房资格后以借名合同为依据另案起诉要求出名人办理变更登记手续，并获得了另案生效判决的支持，且已在登记机关完成相应变更登记事宜，最高院据此确认借名人已成为房屋所有权人，此亦与最高院前述关于合同无效的整体论证相冲突。笔者亦认为该案判决在逻辑上相互矛盾且难以自圆其说，其并不能说明最高院以此否定了实践中已形成的为规避限购政策而认定借名买房协议（在不具备合同无效的其他事由时）有效的统一裁判标准，但该判决也可以看出今后实践中法院对于为规避限购政策而借名购买普通商品房的合同效力将趋向于从严认定的信号。
（三）出名人与第三人买卖合同的性质认定难
实践中经常出现出名人因受利益驱使，将登记在自己名下的房屋出卖给第三人的情形。出名人与第三人之间买卖合同的性质认定在实践中存在三种不同观点：
1、有权处分说。该说认为，为强化不动产登记的公示力，形式上出名人处分该不动产，即使违背借名买房合同之约定，仍属有权处分，无需再考虑受让人是善意还是恶意（注释5）。另外，借名人既然选择将自己出资购买的房屋登记于他人名下，故其应承担房屋被无权处分的风险。
2、无权处分说。该说认为，出名人虽形式上享有房屋所有权，但真正所有权人仍属借名人，故出名人处分该不动产，构成无权处分（注释6）。买受人能否取得不动产所有权，应视其是否知道借名买房关系，如知情，则无善意取得适用之余地；反之，则适用善意取得，买受人取得不动产所有权。
3、折中说。该说认为，实际登记人出卖该不动产虽属有权处分，但在买受人恶意之情形，则按照无权处分处理。
有观点认为区分该行为属于有权处分还是无权处分的关键在于行为性质的界定是否会影响第三人利益保护的路径选择，如果出名人的处分行为是有权处分，则第三人根据房屋买卖的债权行为和变更登记的物权行为正常取得房屋的所有权，如果出名人的处分行为是无权处分则第三人需要在符合善意取得制度要件规则的情况下取得房屋的所有权（注释7）。至于出名人的处分行为性质到底是有权处分还是无权处分，上述两种不同观点其实是从两个不同角度看待；从借名人的角度，房屋的所有权约定的是暂时登记在出名人名下，本质上房屋的所有权属于借名人，所以出名人处分行为的性质是无权处分；从第三人的角度，第三人根据房屋产权证记载的事项认为房屋登记在出名人名下，其有理由相信房屋的所有权归属于出名人，出名人处分行为的性质是有权处分。但毋庸置疑的是现实中借名人与出名人的借名买房协议在先，而出名人与第三人之间的处分行为在后，所以对于出名人来说，其明知房屋的所有权并不是自己真正所有，其只是一个暂时的名义登记人，且基于诚实守信原则出名人应当忠诚勤勉地履行借名买房中关于所有权归属的约定，所以出名人的处分行为从其本身来说就是一种权利存在瑕疵的无权处分行为。此外如果认定出名人的处分行为为有权处分则变相支持和鼓励了这种背信弃义的交易行为，不利于房地产交易市场秩序的稳定。
三、实践中借名买房案件的代理思路梳理
现实生活中，代理此类案件，代理人应当充分听取当事人陈述的案件事实，尊重当事人意思自治。首先应对当事人是否达成借名买房合意进行认定，在双方存在借名买房合意的前提下，再对借名买房是否真实发生，借名协议的效力进行判断。如案涉借名协议不存在无效情形，则应依据当事人的诉请从物权及债权角度进行代理。
（一）双方是否存在借名事实的认定
当事人借名买房事实的认定是代理此类案件的重要基础。认定借名事实的要点和步骤为：首先应当审查有无书面约定，若当事人之间存在书面约定，则一般可认定存在借名买房事实；若当事人之间无书面约定则应当查明：（1）当事人借名买房原因；（2）购房款支付及贷款偿还情况；（3）房屋实际占有使用及房屋权属证书保管情况等。
1、当事人借名买房的原因认定。主要集中在：（1）为规避国家房屋贷款、税收、购房资格等相关法规政策；（2）借用他人资格享受贷款等政策性优惠；（3）出名人享有保障性住房等特殊性质房屋的购买资格等原因，如上文所述，借名购买不同性质的房屋直接导致协议效力是否有效，在借名协议无效情形下，实践中法院一般认定房屋归出名人所有，出名人应当向借名人支付房屋折价款，并依据当事人的过错比例对交易费用等实际损失进行分摊。
2、购房款实际支付及贷款偿还情况的认定。购房款由借名人出资是认定借名买房关系存在的重要依据，故借名人应对其出资情况承担举证责任。结合定金及首付款的付款凭证、双方的财务状况及还款能力证明、证人证言等证据材料综合认定实际出资人。在上述董某一、姚某诉董某房屋所有权确认纠纷一案中，浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终11043号判决书认定：“在有经济能力的情况下由董某一代付房款，双方却将该笔购房款视为董某一的租金，与常情不符。”故杭州市中级人民法院以董某一后期未支付过租金以及董某一为实际出资人为由确认房屋为董某一所有。
3、房屋实际占有使用及房屋权属证书保管情况认定。借名人自行居住房屋或对房屋进行出租取得收益，是认定借名关系成立的基本要件。此外房屋产权证书和契税发票原件往往由实际出资人持有，其次是房屋物业费、供暖费等后续费用一般由房屋实际居住人交付，再次是借名人入住房屋时间往往是开发商交房时间，此外房屋买卖履行过程应符合借名买卖习惯。在天津市第三中级人民法院（2020）津03民终4090号崔某、储某某合同纠纷二审民事判决书中，二审法院认为：从两审查明的事实看，各方当事人并未签订书面的协议，诉争房屋亦由储某某夫妇出资装修并居住多年。综合上述因素，判决认定借名买房关系成立，有事实和法律依据。后续，天津市高级人民法院（2021）津民申2号再审民事裁定书亦对此予以确认。
此外，北京市高级人民法院民事裁定书（2017）京民申4182号任某1、任某2合同纠纷民事裁定书、广州市中级人民法院（2019）粤01民终14424号梁某某、李某某所有权确认纠纷二审民事判决书中均根据涉案房屋的来源、拍卖款的支付、房屋相关手续凭证持有、房屋实际使用等情况认定借名买房一事具有高度可能性并认定该事实存在。
（二）代理思路的切入角度
借名人主张房屋确权最主要的理由之一就是房屋的“真实权利状态与登记状态不一致”，其为该房屋的真实权利人，法律赋予不动产登记(簿)在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定效力。实践中对于借名人是否应为该房屋的真实权利人主要存在两种观点。
1、债权说-恪守物权公示原则
该观点认为，在借名买房中，出名人与第三人之间的房屋买卖合同是真实有效的，并且已经基于这一基础法律关系完成了房屋所有权登记，故是唯一合法的房屋所有权人，借名人与出名人之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权（注释8）。实践中采取该观点的法院如北京高院在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第十条中即规定：“借名人以出名人(登记人)为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续”，《深圳市中级人民法院关于房屋买卖合同纠纷案件的裁判指引》（2014年修订）第33条规定：“当事人约定一方出资以另一方名义购买房屋，并将房屋登记在另一方名下，出资人有证据证明其符合政策规定的购房条件，并请求登记权利人协助办理房屋所有权转移登记的，人民法院可予支持，但房屋已被他人善意取得的除外。”
上述董某兄弟借名买房案例中，一审余杭区人民法院认为；不动产物权以登记为公示效力，董某基于公房买卖协议并办理了房产登记，取得案涉房屋的所有权。董某一未就借名买房这一事实与董某形成书面合同，对其要求确认案涉房屋归其所有的诉请不予支持。该判决的主要依据就是债权说的观点，坚持了借名人权益为债权请求权的根本性质，严格恪守了物权法中物、债的二分体系的要求（注释9），认为借名法律关系中不存在不动产物权变动的其他法定原因，不动产登记簿所记载的权利状况应当在交易秩序中得到尊重，应当对不动产物权登记外观的信赖利益加以保护。这一观点在最高人民法院（2020）民申5818号康某、金洲某集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书中得到确认。最高院认为：基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。该案中，案涉房屋依法登记的物权权利人是康某，康某应是案涉房屋的真实物权权利人。康某1主张其借康某2名义购买案涉房屋的事实即使属实，其与康某2因此签订的《委托购买房屋协议书》也仅具有债权性质，并非法律规定可以发生物权变动的法定事由，不能产生物权变动的法律后果，康某1对案涉房屋仅享有依据该委托协议，要求康某2将案涉房屋办理过户登记至其名下的债权请求权，依法不享有物权。
此外，在北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第14036号王京英与刘志轩、刘婷婷所有权确认纠纷民事判决书、天津市高级人民法院（2016）津民申1745号赵建章、赵媛所有权确认纠纷审判监督民事裁定书中等法院均以此观点作为判决依据，实践中在同类案件中极多，构成司法实践的主流。
2、物权说-回归物权真实权利状态
该观点认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第2条明确规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”（注释10）据此，如根据当事人提供的购房款支付、房贷的偿还、双方之间关于借名买房及所有权归属的约定等证据，能够证明在双方之间形成了借名买房关系，则当事人之间的真实意思是借名人购买房屋并取得所有权，出名人虽然根据相应的房屋买卖合同等文件被登记为房屋所有权人，但这并非当事人的真实意思表示，据此作出的权属登记因此而不具有原因行为的基础，从而导致最终形成的登记权利状态与真实权利状态不一致，此时，不动产登记簿的权利推定力将因有证据证明权属的真实状态而遭到否定，从而应回归真实权利状态（注释11）。故当事人请求确认物权的，应予支持。
上述董某兄弟借名买房案例中，二审杭州市中级人民法院认为；董某在有经济能力的情况下主张由董某一代付房款，并将该笔购房款视为董某一的租金，与常情不符。案涉房屋一直由董某一自住，最初的房产证一直由董某一保管等，认定房屋登记状态与真实权利状态不符，应以真是权利状态为准，故判令被上诉人董某协助上诉人董某一办理房屋过户登记事宜。该判决的主要依据就是上述物权说的观点，主张按照当事人之间购房时关于借名的真实意思表示，由借名人作为权利人实际取得房屋所有权，不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，物权的公示效力在此时遭到否定，此时应回归到当事人之间最原始的权利状态（注释12）。
四、笔者观点
（一）登记权利人的内部违约行为不能对抗其外部处分行为
物权说虽在涉及内部关系时对实际购房人的房屋所有权进行了确认，但此时也否认了法律上登记权利人的物权人身份，此时物权的公示效力将大大下降，若此后外部第三人依据其与房屋登记权利人之间房屋买卖合同，提起针对登记权利人的债权债务诉讼，此时若将该房屋确认为其对第三人承担债务的责任财产，必将导致逻辑混乱。而依据债权说的观点，这一问题将迎刃而解。在债权说下，由于登记权利人就是真实物权人，其享有的是合法的房屋所有权，故登记权利人将房屋出卖给第三人，虽然违背了其与借名人的内部约定，但仅需向借名人承担违约责任，并不能否认其对外的处分行为系有权处分。此时，不论第三人是否已经进行了不动产登记，认定出名人与第三人之间的合同效力及第三人取得房屋所有权是否有效，并不需要审查第三人是否符合善意取得的构成要件。
（二）借名买房本身具有一定的可非难性
如前文所述，从实践中的借名买房纠纷案件看，当事人借名买房往往出于满足自己的非法目的，如为规避限购政策、取得银行贷款等。这些目的本质上是对现行房产政策的架空，因此借名买房行为本身在法律上就具有可非难性。物权说在借名购买保障性住房的问题上，试图通过否定借名买房合同效力的途径来最终回避其确认权属在结论上的不恰当。但在债权说下，无论是借名购买限购的普通商品房还是政策保障性住房，借名人均只享有对登记权利人的债权，并不享有房屋的所有权。此时，若借名人对出名人提出协助过户登记的要求，应区分不同情况予以对待：在借名人于诉讼时仍不具备购房资格或该房屋不具备再行转让交易的条件的情形下，其请求因法律上的履行不能而不应得到支持；但当借名人于诉讼时符合了购房条件或者该房屋具备了再行转让交易的条件时，因并不存在继续履行合同的障碍，故可支持借名人主张登记权利人协助办理过户登记的请求。
（三）借名人仅享有债权请求权更有利于执行难问题的解决
目前我国司法实践中将借名法律关系项下，借名人要求出名人履行变更登记义务的债权请求权与直接确认为所有权人的物权进行了严格区分，在借名人提起的执行异议之诉中，其中主流裁判结果均认定借名人享有权益为债权请求权而非物权，进而借名人无权排除第三人对于争议不动产的强制执行。采取债权说的观点有利于我国目前借名买房执行案件中执行难问题的解决，依据上述债权说的观点，案外第三人依据合同效力取得案涉房屋所有权，借名人只能依据其与出名人之间的内部协议向出名人主张债权利益，借名人并不能依据借名买房协议阻碍涉案房屋的执行，这将大大提升此类案件的执行效率且保障第三人的利益。北京市高级人民法院（2020）京民终349号王吉顺等与韩旭案外人执行异议之诉二审民事判决书中采取了该观点。北京市高院认为；基于物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能取得对抗第三人的效果。在借名买房的情况下，借名人与出名人之间的借名登记约定不得对抗善意的申请执行人。此外，最高人民法院（2020）最高法民再29号王娜与孙晓龙案外人执行异议之诉再审案，安徽省高级人民法院（2021）皖民终19号石春霞与张军案外人执行异议之诉二审案也都采取了上述债权说的观点。
五、总 结
对于借名买房纠纷中房屋权属确认的正确处理，离不开对“真实权利状态”涵义的正确理解，从根本上应建诸于对不动产登记的法律效力以及物权与债权区分的准确把握。借名人与被借名人之间关于房屋所有权归属的约定，显然与物权法规定的不动产物权生效要件不符，该约定不具有物权法上的效力。若支持借名人依据借名买房协议确认对其房屋享有法律上的所有权，则违背了物权变动的法定原则，混淆了债权关系与物权关系。借名人在这种情形下的法律“身份”是真实“债权人”，而非真实“物权人”，既然如此，其提起物权确认的请求就因依据不足而不应得到支持。
注 释
1、案例来源于浙江省杭州市中级人民法院董某、孙某诉董某一、姚某房屋所有权确认纠纷一案。
2、上海市第一中级人民法院。
3、巨 言,《基于债权和物权区分下借名买房问题的法律研究》[N].中国社会科学研究院。
4、司 伟，《借名买房排除强制执行的法律规则—基于学说与案例的分析与展开》[法治研究],2021年第4期。
5、叶 锋,《借名购房合同的效力认定》[人民法院报].上海市金山区人民法院。
6、冉克平,《论借名实施法律行为的效果》[法学],2014年第2期,第81-91页。
7、巨 言,《基于债权和物权区分下借名买房问题的法律研究》[N].中国社会科学研究院。
8、司 伟，《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》，载最高人民法院民事审判指导与思考。
9、常鹏翱，《民法典中真实物权的判断标准》[J]，浙江工商大学学报, 2020, 34(5): 第5-16页。
10、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）。
11、孙宪忠、常鹏翱，《论法律物权与事实物权的区分》[J]，法学研究，2001年第5期，第84-85页。
12、肖 峰，《民事审判指导与参考》[法律讲坛]，第66辑。
