2012年以来,邹某伙同黎某租用广州市某区 C街 8号作为工场秘密制造戊巴比妥。制造出戊巴比妥后,何某积极协助其丈夫邹某,在网上“化工群”内发布出售戊巴比妥的信息,并通过电话、QQ、微信等方式联系购货下家。
被告人杨某与邹某、何某相互联系,商定以每瓶 300-350元(每瓶 25g) 的 价格购买戊巴比妥。自 2014年12月5日至 2017年8月14日,杨某通过其妻 子张某的银行卡向何某建设银行卡共计汇入 244200元购买 790余瓶戊巴比妥,后由何某通过中通快递将瓶装戊巴比妥送至杨某公司处。后杨某所担任负责人的 WTC生物科技有限公司将所购得的 790余瓶戊巴比妥以每瓶 420-600 元(每瓶25g) 的价格销售给北京某公司的童某、N地区 D生物技术有限公司的许某等人,销售金额共计 30万余元。
N市 D区人民检察院起诉书认为被告人杨某违反国家药品管理法律法规,未取得药品经营许可证,非法经营药品,情节严重,应当以非法经营罪追究其刑 事责任。后 D区人民检察院变更起诉,适用法律变更为应当以销售假药罪追究其刑事责任。
争议焦点
1. 生产销售假药罪、非法经营罪中的“药品”“假药”的定义、范畴是什么?
2. 杨某主观认为戊巴比妥钠是生物试剂,客观上下家仅用于科研(动物麻醉) ,能否认定其系销售药品(假药) 的行为?
专家研判
1. 关于“戊巴比妥”或“戊巴比妥钠”是否是假药的判断
(1) 《中华人民共和国药品管理法》与《中华人民共和国刑法》对假药的判断 不具有实质的同一性。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百四十一条第二款规定:“本款所称假药,是指依照《中华人民共和国 药品管理法》的规定属于假药或按假药处理的药品、非药品。”刑法对于假药的认定只做了形式上的规定,并没有进行具体的解释,刑法将假药认定交给了一般性法律。
而根据我国《中华人民共和国药品管理法》第 四十八条的规定, 假药包括: (1)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的; (2)以非药品冒充药品 或者以他种药品冒充此种药品的。以及按照假药论处的情形是: (1)国务院药 品监督管理部门规定禁止使用的; (2)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的; (3) 变质的; (4)被污染的; (5)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的; (6)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的（注：此法律条款出自2015年版本，2019年新的《药品管理法》出台，取消了拟制假药的规定）。
根据以上规定可知,假药包括药品本身成分不具备真药实质内容以及视为假药的两种认定标准。我国药品管理法总则第 1条即规定“为加强药品监督管 理,保证药品质量,保障人体用药安全,维护人民身体健康和用药的合法权益,特制定本法”。基于加强药品管理只是手段,其目的是为了“保证药品质量,保障人体用药安全,维护人民身体健康和用药的合法权益”,药品的真假应体现在对疾 病的治疗效果上,是否为真药或假药也应该以药品的治疗功效为实质判断标准。同时,药品管理法第 102条也规定,药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。可见我国药品管理法对于药品本身的 界定就是根据其功效来判断的,如果具有上述功能特征的,应该认定为真药,否则即为假药。
在按假药论处情形中, 除了药品本身已事实上无法使用(如变质、被污染的) ,其余都是出于药品管理部门特定行政监管的需要而进行的形式认定,并非针对药品本身功效进行成分内容的实质性认定,属于法律拟制的假药,最典型的就是以是否经过批准或取得批准文号来认定药品真假,而现实中大量海外代购 药品被作为假药处理也都是因为没有取得我国药品批准文号。以行政监管为目 的进行形式认定,而不以药品本身的治疗功效进行实质的真假判断,这样的假药 认定标准使得刑事违法和行政违法的目的混同,导致刑事违法性的判断将失去独立意义。应当认为,对于假药的认定,《中华人民共和国药品管理法》与《中华人民共和国刑法》有形式的同一性,但不应有实质的同一性。
(2) 我国药品管理法总则第 1条即规定“为加强药品监督管理,保证药品质量,保障人体用药安全,维护人民身体健康和用药的合法权益,特制定本法”。药品管理法第 102条:“药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人 的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”《中华人民共和国刑法》对于假药的判断依据是《中华人民共和国药品管理法》的规定,而《中华人民共和国药品管理法》对药品的定性强调适用于人体,不包含兽药。由于戊巴比妥或者戊巴比妥钠的适用范围广泛,既可以作为人体用药,也可以用于动物科研试验,如果被告人的供述和辩解、上下家的证言能够确认交易的是“戊巴比妥钠”,涉案药物的最终流向也是用于动物科研试验,则本案涉案的药品不能实质性地归入《中华人民共和国药品管理法》中的“药品”, 即判断涉案药物属于假药的法律依据不足。
(3) 从证据上看,药品所含成分是否与国家药品标准规定的成分相符,药品成分的含量是否符合国家药品标准等,需要由药品检验机构进行检验,才能认定是否属于假药或者劣药。就鉴定而言,需要通过红外光谱、核磁共振光谱、核磁 功能碳谱取得的波普数据进行结构性的确认,结构上先确定是戊巴比妥类药物, 白色粉末的简单定性不充足。
(4) 戊巴比妥或者戊巴比妥钠属于《中华人民共和国药品管理法》认定的假药。国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》(食药监药化监〔2013〕230号)中精神药品品种目录,戊巴比妥属于第二类精神药品,该品种包括其可能存在的盐和单方制剂。同时,根据生产、销售麻醉类、精神类药品的管理条例,无论是出于什么用途,没有经过批准或取得批准文号不得生产、销售该类药品。
2. 被告人杨某不具有销售假药罪的主观故意
(1) 本案中被告人杨某存在认识上的误区。销售假药罪在主观上只能由故意构成, 即行为人明知自己销售的是假药而仍然进行销售。要对被告人主观上是否具有故意作出合理的判断,被告人供述是一个很重要的依据, 同时还应当结合被告人是否具有销售药品的资质、采购销售的过程、销售渠道是否正规, 以及被告人的职业、文化等综合因素,全面准确地分析认定。根据被告人的供述和辩解,其销售的药品仅用于生物实验,并非用于人体。事实上,也有相关的证据证明下家购买了该药品后,大部分用于生物实验。这一事实的存在能够阻却行为人销售假药的故意。
(2) 对于涉案药物是假药的认定不符合一般民众的认知。对于假药的认定 可以有三个层次的考量因素,一是行业的专业认知,可以认为属于《中华人民共 和国药品管理法》中的第二类精神药物;二是根据名称,从现有情况看,上家网页 宣传的是戊巴比妥钠,销售给杨某后下家贴上动物科研试验专用的标签,表明下家对于该试剂名称用的认知也是戊巴比妥钠;三依据实际用途,涉案药物是在化工群发布信息,而根据普通公众的认知,化工群中交流、讨论的应是化工原料或化工原料制成品。同时,考虑到销售单位都是生物科技公司不是制药厂,用途上也有用于动物麻醉试验的限定条件,那么一般人不能认为销售的是假药。
3. 关于销售假药罪侵害法益的判断
(1) 销售假药罪法益的规范解释。法益即法所保护的是客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。通说认为,生产、销售假药罪侵犯的是复杂客体, 即国家对药品正常的监督管理秩序和不特定多数人的身体健康、生命安全。有观点进一步指出,该罪侵犯的主要客体是国家对药品的生产销售管理秩序,而不特定多数人的生命、健康安全则为次要客体。实践中立法者将该罪归于“破坏社会主义市场经济秩序罪”,从立法意图上看,可能也是肯定主要客体是国家对药品的监督、管理秩序。但在侵犯符合法 益的犯罪中,犯罪对其中哪一种法益造成的危害更直接、更严重,将体现这一犯 罪的社会危害性程度及刑法的主要打击目的;与此相应,刑罚的配置也往往与犯罪的性质及其危害程度成正比。就秩序的维护与公民生命健康安全两种不同法 益的重要性而言,何者应优先保护,需要进行深层次的价值判断。生产、销售假药罪保护的主要法益为何,同样有必要进一步深入分析,这将关系到当上述两种 法益发生冲突, 即单纯违反了法律条文对于秩序保护的规定但并没有危害公民 的生命健康安全甚至是保护了公民的生命安全时,是否应当入罪的问题。
立法者将生产、销售假药罪置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩 序罪”中,一定程度上体现了刑法社会防卫的功能,也是出于对民众整体生命安 全保护的考虑。就一般情况而言, 国家对社会公共秩序的管理和维护,为每一个 社会个体利益的保护提供了实现的条件与基础;对社会秩序与公共利益的侵害, 往往也会造成对个体利益的侵害,致使现实生活中的每一个个体成为具体的受害人。如生产、销售有毒、有害食品罪,对食品安全监管秩序造成侵犯的同时,对不特定多数消费者的生命健康安全将产生危害;又如环境污染犯罪,对于大气、河流公共环境造成破坏的同时,生活在其中的每一位社会公民也都成为直接的 被害人。但从秩序存在的目的看, 当前国家确立的众多社会秩序,特别是行政监管秩序,仍主要出于国家管理的单方面需要,而非侧重于民众福利提升的考量。
应当认为,创立制度、维护秩序都只应作为手段,不能为了秩序而保障秩序, 其最终目的应该是实现人自由发展的最大化。如果过分强调刑法对特定制度和 秩序的保护,只会进一步导致刑法功能的异化,而转变传统刑法单纯维护秩序的 工具主义观念理应成为当今刑法的价值追求。在现代社会,对于任何个人而言, 具有绝对保护价值的法益必然是人的生命和重大身体健康。一方面,生命与重大健康是个人其他法益存在的基础,是实现个人价值的前提;另一方面,该法益 一旦被伤害,将面临不可挽回、修复的风险。换句话说,生命和重大健康安全对公民而言具有绝对价值,决定了法律(包括刑法)应当对该法益进行“绝对”保护。从生产、销售假药造成的客观社会危害后果来看,其对于不特定社会民众身体健 康安全造成的危害显然是更直接的、影响更大的,刑法对此的保护应有所偏重。
(2) 根据目前在案证据，被告人杨某根据下家用于动物实验的“戊巴比妥钠”的需求, 向上家描述并要求购买的也是用于动物实验的“戊巴比妥钠”。如果能够锁定并确认下家采购的涉案药品全部或者绝大部分最终的确是用于动物试 验,则不能体现所销售药物对不特定社会民众身体健康的危害。
(3) 从举证责任角度看，公诉机关需举证证明销售的药物体现对不特定社会民众身体健康的危害,举证责任不能倒置。
4. 生产、销售假药罪与一般行政违法行为的界限—社会危害性的体现
(1) “足以”一词的消失，并不意味着对行为实质危险的否定。生产、销售假药罪自入刑以来,经历了两次较大的修正。第一次是1997年 刑法修正时,基于提高生产、销售假药罪入罪门槛的考虑,立法者要求足以严重危害人体健康的才予入罪。但在刑法修正案(八) 时,为应对日益增多的假药犯罪,立法者取消足以严重危害人体健康的入罪标准, 同时修改了3年至 10年及10年以上有期徒刑两档法定刑中单纯以危害结果为量刑标准,增加了情节为量 刑标准,扩大了假药犯罪的处罚范畴。目前主流观点认为刑法修正案(八) 让销 售假药罪由具体危险犯走向行为犯,所以司法实践中在入罪考量时更多的是考虑是否有“销售”行为,而不过多考虑行为的危险性问题。需要指出的是,《刑法修正案(八)》删去具体危险的内容,实际上是将本罪从具体危险犯修改为抽象危 险犯,并非是对行为实质危险的否定。第一,首先应当明确的是行为犯与结果犯是一对概念,实害犯与危险犯是一对概念。我国其实对于行为犯与危险犯并未 怎么区分(虽然从法学理论来说是不同概念) ,这点尤其在销售假药罪上特别明显。所以在说“本罪修改后是行为犯,只要实施了销售假药的行为就构成犯罪”, 这里的行为犯其实就是抽象危险犯。第二,如果否定药品的客观危害性,从重情 节就失去了存在的意义。对人体健康造成了实害的,被作为加重情节,而这些结 果恰恰是以药品本身的客观危害为前提,这可以反推出基本情节需要药品本身客观危害性的存在为依据。第三,《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第11条规定:“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销 售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治, 情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”两高的解释实际在出罪的考量时坚 持危险的判断,那么对入罪的考量也应坚持同一标准, 即坚持行为+危险性的判断。
(2) 行政违法并不当然具有刑事违法性。根据生产、销售麻醉类、精神类药品的管理条例,没有经过批准或取得批准文号不得生产、销售戊巴比妥类药物。被告人杨某在没有取得许可的情况下销售该类药物,具备行政违法性,应当接受行政处罚。
案例评析
刑罚制裁的最为严厉性的特点使得刑法在整个法律体系中具有补充性和保障法的地位,这也要求只有当其他法律不能充分保护某种法益时才由刑法保护, 只有当其他社会治理手段不足以抑止某种危害行为时才由刑法加以禁止。对于销售拟制假药的行为,如以触犯了对药品管理秩序的规定为由进行规制,也应首 先考虑相关行政法规上的处罚,不能直接动用刑法进行制裁,否则易造成其他法 律的虚置以及刑法与其他法律制裁方式的功能错位。刑法的谦抑性原则同样要 求刑法秉持最后手段性原则。
编 按 | 本案例予以必要的隐名处理，题图与案件无关。原载江苏博事达律师事务所编《来自法治现场的报告》丛书——《疑案的研判：专家论证30例》分册，丛书主编：周连勇，分册主编：杨秀云，副主编：马源、董玉泉，南京师范大学出版社，2020年11月出版。
