案情简介
2010年6月, 江西省南昌市工商局以江西精彩生活投资有限公司涉嫌传销,向南昌市公安局移送案件。同年6月29日，南昌市公安局对江西精彩生活投资有限公司立案,对公司正常经营行为予以监管;2010年11月10日，南昌市公安局经过调查取证,司法审计鉴定认为,无法认定江西精彩生活投资有限公司的行为有“骗取财物”的情形;决定撤销对此案的立案。中共江西省委政法委员会研究认为,对江西精彩生活投资有限公司的撤销案件的定性意见一致,南昌市公安局将案件退回工商局。
2011年7月,山东聊城莘县公安局拘留加盟渠道商刘某华、童某,检察机关审查认为不构成犯罪,不予批捕。当地公安局对两人索取660余万“取保金”后释放。2012年4月,由于工商机关坚持本案是传销犯罪,不断向工商总局反映, 南昌市公安局改变原来定性,拘捕本案八人,查封精彩公司近12亿账上保证金户头现金资产和该公司广东近6亿的房产。同时对电子结算银行中的近6亿流动资金进行监管。“太平洋直购网”交易在公安局监管下一直正常进行。2012 年11月29日,南昌市检察院向南昌市中级人民法院提起公诉。公诉机关认为, 被告人唐某南、刘某华、程某英等8人借助太平洋直购官方网,以开展电子商务为名,要求参加者以购买商品或交纳保证金的方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员数量作为计酬依据,引诱参加者继续发展他人参加,在全国范围内大肆发展渠道商,并骗取巨额保证金,触犯了刑法规定,应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。
律师事务所邀请了5名国内外刑法学家、民法专家对太平洋直购官方网站 BMC 模式的法律关系及其经营行为是否构成传销进行了论证。
争议焦点
BMC模式是电子商务的先进创新, 还是骗术高明的传销?
专家研判
《中华人民共和国刑法修正案(七)》规定了组织、领导传销罪。按照该规定, 传销活动是组织、领导以推销商品、提供服务者等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加, 骗取财物,扰乱经济社会秩序的行为。实践中,判断一种行为是不是构成犯罪, 应当按照主客观相一致的刑法原则,从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑,只有在全部符合犯罪构成要件的情况下才能认定某一行为构成犯罪。对照这一关于传销的规定,与会专家认为BMC商业模式与传销活动有明显 区别。
1. 传销行为的根本特征，是以推销商品和服务为名、行欺诈之实
传销活动的组织者并不能为参加者提供真实的服务和商品,也不具备真实的经营背景和经营能力,其所提供的“商品和服务”只是为掩盖其行为性质而制造的一种假象,是为了骗取财物收取“入门费”的一个由头,其所提供的“商品和服务”也不可能是货真价实的,而是名不副实的。在传销活动中,参加者也不可能按照自己的真实意愿选择消费,而是必须购买名不副实的“商品和服务”。因此,能否为消费者和参与者提供真正的商品和服务,是判断一种商业模式是不是传销活动的根本标准。按照精彩生活公司对BMC商业模式的描述,作为电子商务平台的太平洋网是真实地在为消费者推销商品和提供服务。如前所述,太平洋网能为消费者提供2000多万种商品和服务,几乎涵盖社会生活衣食住行的各个方面,任何一个消费者都可以选择自己所需要的商品和服务。并且普通消费者通过太平洋网进行消费,确实可以获得更多的优惠和实惠。这样,按照主 客观相一致的刑法原则,就不能认为BMC商业模式是以推销商品和服务为名, 行欺诈之实。
2. BMC模式中的返利来源和传销活动不同
在传销活动中,行为人要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利根据,其所谓的 “返利”来源就是参加者的“入门费”。由于传销活动的组织者不能提供真正的商 品和服务,也就不可能具有真实的商业利润,所以只有靠不断扩大参加者队伍、不断收取入门费作为“返利”来源。而在BMC商业模式中,各方分配的利益是供应商真正的商业利润,只不过供应商把独享的利润进行了分割而已。
3. BMC模式中的返利根据与传销活动不同
与前述问题紧密相连,由于传销组织不能提供真正的商品和服务,没有真实的商业利润,是靠参加者的入门费作为“返利”来源的,因此一个组织者发展的参加者越多,其收益也就越高,于是组织者也就不断地发展参加者,一个商家可以无限地、永远地从其直接和间接发展的下家中获得现实利益,也就是靠“人头”取 费。而在BMC商业模式中,某一集渠道商的利润是固定的,其预定的PV 量无论几经转手,该固定利润只能在渠道商和消费者之间进行分配,不存在发展下家越多、收益越高的问题。前一个渠道商把自己预定的PV 转移给下一个渠道商时,其不能从下一个渠道商处获得任何利益,只能从太平洋网获得利润差价。
4. BMC商业模式中的组织形式以及该组织形式在利益分配时所起的作用与传销组织不同
如前所述,在传销活动中,参加者是“按照一定顺序组成层级”的,最顶尖的组织者对其直接发展的所有参加者和间接发展的所有参加者(指参加者发展的参加者)永远具有上、下家的关系,一个上家对其直接和间接发展的所有下家也永远具有上、下家关系,并且上家永远可以从其直接发展和间接发展得下家中享受利益。而在BMC商业模式中,不存在以直接或者间接以发展人员的数量作为计划或者返利依据的问题,PV量的转移不同于买卖,一个渠道商只能在自己预定的PV量中获得利益,并且这种利益是从太平洋网获得的,而不是通过“卖 给”下家获得的,这里不存在从“下家的下家”获得现实利益的问题。因此一个渠道商与其推荐的渠道商也就不存在利益上的上、下家关系。
与会专家注意到,在BMC商业模式中,为了保护渠道商的推广积极性,太平洋网规定上一个渠道商对其直接或者间接推荐的任何渠道商也具有一定的 “层级”关系,也就是说,上一个渠道商直接和间接发展任何渠道商的PV量都可以视为该上一个渠道商的PV量。但是,在这种“层级”关系中,上一个渠道商并不能从其直接或者间接发展的渠道商中获得任何现实利益,只是通过这种层级关系取得了更高级别渠道商的资格,取得了享受更高返利比例的资格,如果要把这种资格转换为现实的利益,该上一个渠道商只有进行消费才能取得,而不是从其直接或间接发展的渠道商中直接获得利益。因此BMC模式中的“层级”组织形式的作用与传销活动明显不同。
5. BMC商业模式中的保证金与传销行为中的“入门费”也有不同
二者的主要区别在于:保证金的作用是保证渠道商履约,而入门费的作用则是传销组织者的利益来源;保证金的金额是根据其预定的PV量的多少确定的, 而“入门费”是以取得入门资格为限的恒定、统一的金钱量;保证金可以退还,而入门费不能退还;保证金是渠道商在充分了解风险提示内容后在理性状态下缴纳的,且在冷静期内仍可以返回,而入门费则是参加者在被诱骗、甚至是被胁迫状态下缴纳的。
最后,与会专家认为,作为一种新的商业模式,BMC模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂,社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律性质存在不同认识是正常的。在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下,行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。
案例评析
行为人的经营行为是否有真实的货物等交易内容，是认定构成诈骗罪或者传销的重要依据。交易的真实性、实现交易内容的能力、商业盈利模式等是判断其行为性质的关键因素。随着现代商业的发展，现行法律无法、也不可能对所有的贸易手段和模式进行涵摄，但作为犯罪的本质特征和诈骗犯罪的基本构成要件是不会发生变化的，在新型商业模式中准确厘清构成要件才能做到罪刑法定。
