案情简介
从 2011年1月份开始 , 姜某因做工程需要资金向顾某借钱 ,月息不等,2012 年 1月份之后,利息降为月息 1. 8% 。姜某向顾某出具六张借条(2012年 1月 10日 3500万元、2012年 3月 13 日 1000万元、2012年4月 22 日 1150万元、2012 年 4月 23 日 800万元、2012年 4月 26 日 1000万元、2012年 8月 8 日 500万元) ,上述借款均有银行的转账记录予以证实,借条上担保人签名处均盖有担保单位江苏联华置业有限公司(下称联华公司) 的印章,2012年 8月 8 日双方对账后确认:截至 2012年 8月 8 日姜某尚欠顾某 7950万元借款。2015年7月顾某分两次向 F县人民法院起诉姜某和联华公司(第一次起诉 3500万元、第二次起诉 4450万元) ,要求姜某归还借款 7950万元借款本金及利息 4797. 5万元,联华公司承担连带清偿责任。同年7月 24 日,C市 F县人民 法院查封了联华公司开发的位于滨海县城的博士苑小区 418套住宅。一审期间,应联华公司要求,F县人民法院委托 N市 J司法鉴定所对六张借条上的字迹、印文与样本字迹、印文是否同时期形成进行鉴定, 2016年 4月 22 日 N市 J 司法鉴定所出具文件检验鉴定意见书,鉴定意见为:受材料条件有限,无法对检材字迹、印文与样本字迹、印文是否同时期形成出具鉴定意见;六张借条上的字迹是同时期形成,六张借条上的印文是同时期形成。2016年 8月 24 日,F县人民法院出具(2015)阜城民初字第 1122号、1123号民事判决书,判决姜某归还顾某本金 3419. 006万元和 4444. 0209万元,并按月息 1. 8%支付从借款之日至 实际还款之日的利息,联华公司承担连带清偿责任。联华公司不服, 上诉至 C 市中级人民法院。2016年 10月 10 日,联华公司在二审期间向 H县公安局控告姜某、顾某诈骗,联华公司认为该担保印章是姜某、顾某擅自添加,不是联华公司的真实意思表示,2016年 10月 26 日, H 县公安局决定对姜某涉嫌诈骗罪立案侦查,2017年 1月 22 日,H县公安局决定对顾某等人涉嫌诈骗罪立案侦查。为了正确分析本案相关事实以及法律适用等问题,辩护人特邀请全国著名的刑事法专家,就本案进行了研究和论证。争议焦点
1、 H县公安局对姜某、顾某等人涉嫌诈骗罪一案是否具有刑事管辖权?
2、关于顾某在刑事立案前,H县安局分别于2017年 1月 17 日、1月 18 日9:00—10:40形成的讯问笔录、1月 18 日 11:20—12:25形成的询问笔录,是否符合非法证据排除?
3、两份鉴定意见能否作为合法有效的证据使用?
4、顾某是否构成诈骗罪?
5、顾某是否构成高利转贷罪?
专家研判
(一) 根据目前现有资料, 应当认为 H县公安局对本案具有管辖权2012年公安部第 127号令关于《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地,包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪 行为发生地。犯罪结果发生地,包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。”本案中联华公司在民事案件二审期间向 H 县公安局控告姜某、顾某诈骗, 认为该担保印章是姜某、顾某擅自添加,而非联华公司的真实意思表示, H县公 安局也是对姜某和顾某以涉嫌诈骗罪立案侦查。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》,犯罪结果发生地包括犯罪对象被侵害地,而本案联华公司以受害人的身份进行报案,联华公司的注册地在 H 县,应当认为本案“犯罪对象被侵害地”是在 H县。本案虽属于未遂犯罪,也应当认为给“被害人”潜在的侵害危险是在 H县,所以,H县公安局对本案有管辖权。
(二) 关于顾某在刑事立案前,H县公安局形成的讯问笔录和询问笔录,不能作为刑事案件诉讼证据使用1、非法证据是指因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的 证据材料。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关法律规定,证据的合法性必须符合以下四个条件: (1) 证据必须具有合法形式。(2) 证据必须是由法定人 员依照法定程序收集和运用。(3) 证据必须有合法的来源。(4) 证据须经法定程序查证属实。顾某在刑事立案前,H县公安局形成的讯问笔录和询问笔录过程中可能存在违规办案的情形,但不能据此直接认定顾某在此期间形成的讯问 笔录和询问笔录属于非法证据。2、H县公安局以“对账”的名义通知顾某到 H公安局城中派出所接受讯 问和询问 ,其间共被留置 38小时。但是根据目前在案证据 , H县公安局办案人员并未出示传唤顾某的相关法律文书 , 同时 ,查阅本案全部案卷材料 ,也没有发现 H县公安局对顾某传唤、传讯的合法手续。根据《中华人民共和国刑 事诉讼法》第一百一十七条之规定“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人 ,可以传唤到指定的地点或者他的住所、所在单位进行讯问 ,但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”据此规定 ,传唤的目的是保证刑事诉讼活动有计划进行 ,及时处理案件 ,传唤必须使用法定的诉讼文书。H县公安局没有传唤、传讯的合法手续 ,缺乏传唤的法律基础和依据 ,存在非法限制人身自由的情形。同时 ,顾某在身体无异样的情况下 , 2017年 1月 17 日进入审讯室后被送往 H县人民医院抢救治疗 ,侦查机关亦无法提供同步录音录像 ,表明顾某其人身在审讯过程中受到威胁 ,在此期间作出的证言可以认为是非法证据 ,要求排除。3、根据法律规定,公安机关在刑事案件立案之前进行初查形成的证据材料,是为立案提供材料。刑事案件立案后,公安机关需对初查期间形成的言词证据进行转化或者固定,进而形成诉讼证据。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,刑事案件诉讼证据需符合法律规定的形式,而目前的刑事诉讼证据体系无法纳入刑事案件立案侦查以前形成的调查笔录。本案中,顾某在刑事立案前, H县公安局分别于 2017年 1月 17 日、1月 18 日 9: 00—10: 40形成的讯问笔录、1月 18 日 11:20—12:25形成的询问笔录,未经过刑事立案后固定和转化, 不符合法律规定的诉讼证据形式要求,不能直接作为诉讼证据使用,审判阶段应予以排除。(三) W 江南司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不能作为刑事案件证据使用; 西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书不具有证明力1、W 江南司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不能作为刑事案件证据使用
(1) W 江南司法鉴定所出具的司法鉴定意见书属于对南京 J司法鉴定意见的重新鉴定,按照《司法鉴定程序通则》第三十二条二款规定,重新鉴定的鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称,而江南司法鉴定所的两名鉴定人均是中级及以下技术职称,鉴定人的资质不符合法律规定。(2) 《司法鉴定程序通则》第二十三条规定:司法鉴定人员进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法:① 国家标准;② 行业标准和技术规范;③ 该专业领域多数专家认可的技术方法。该规定删除了原来司法鉴定机构可以自行制定有关技术规范的规定,而 W 江南违反该 规定,仍然引用其自行制定的 JNFECWX- C- 06- 2013标准。 2. 对西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见的真实性和准确性表示质疑 (1) 关于鉴定的检材样本的质疑。西南政法大学司法鉴定中心使用的样本均为本案利害关系人联华公司提供,既无公安机关的取证手续,也未经过本案被告人的确认和质证,无法保证真实性和有效性,违反一般的质证程序。本案并非没有可替代、经过双方确认的检材,例如,经过盐城市中级人民法院确认的多份借条及《借款保证合同》;经过姜某与被害单位认可的协议。检材样本的选取有失客观、公正。本案要求鉴定的内容是文书制作时间分析的鉴定,并非笔迹鉴定,可以不需要提供样本进行对比分析。 (2) 关于鉴定技术方法的质疑。《司法鉴定程序通则》第二十三条规定, 在没有国家标准、行业标准的情况下,应采用该专业领域多数专家认可的技术方法。文书制作时间鉴定通常采用拉曼光谱法,也是目前比较先进和准确的鉴定方法。但是,西南政法大学司法鉴定中心采用是的气相色谱—质谱(GC—MS) 联用分析方法。根据权威解释,该方法常用于医学、生物、食品、石油化工、电力等领域的相关鉴定,少见于文书制 作时间分析的鉴定。(3) 关于鉴定准确性的质疑。由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保持环境等方面的不同都会对鉴定结果 产生决定性影响,而本案利害关系人提供的检材样本,是否为当时所写无法直接证明,那么对于西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见也就无法保证真实和准确。由于技术原因,文书制作时间的鉴定准确性无法保证,所以在刑事案件中一般少用、慎用。(4) 西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见缺乏必备内容。根据中国国家认证认可监督管理委员会、司法部《司法鉴定机构资质认定评审准则》第5. 8. 1条规定,司法鉴定文书至少包含的信息中,鉴定方法和依据是必备 信息,而西南政法大学司法鉴定中心鉴定文书中仅是“依据文书检验基本原理”即作出鉴定结论,没有列出任何鉴定依据文件。司法部颁布的46个技术规范中也没有文件制作时间鉴定的技术规范。《文书鉴定通用规范》(SF/ZJD020101—2010) 4. 4. 2“检验/鉴定方法中”,也没有文书制作时间鉴定方法。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。根据起诉书指控,顾某与姜某串通,通过在借条上擅自添加担保印章,导致法院判决联华公司需要对姜某的债务承担连带责任。(1) 若姜某无法偿还顾某的欠款,在担保合法有效的前提下,联华公司需对姜某的债务承担连带责任。据此可以认为,此时的受益人应属姜某。而要认定顾某构成诈骗罪的共犯,需要证明顾某在明知姜某无法偿还债务的情况下,与姜某合谋在借条上私自加盖印章,致使联华公司承担债务的连带清偿责任。根据本案被告人的供述,本案中借条形成时间对于证明顾某与姜某是否有串通的事 实具有重要作用。(2) 根据目前在案证据,无证据证明顾某与姜某串通擅自加盖印章。顾某与姜某的债权债务关系合法有效,顾某要求姜某提供担保符合法律规定和一般常理;从债权人的利益归属来看,顾某要求有实力的第三方提供担保即可,无需指定特定人提供担保。顾某与姜某的供述均表示二人曾就担保问题进行协商,而对于担保单位的确定顾某进行建议但无决定权。在对债权债务提供担保过程中,借条和担保印章均是债务人姜某提供,顾某作为债权人事实上并不清楚,也不需要清楚借条和担保印章形成的过程。即使姜某确实存在偷盖印章的行为,在无证据证明顾某明知并与之串通的情况下,作为债权人无需对姜某的违法行为承担责任。本案被告人顾某与姜某的供述和辩解稳定、一致,也无其他证据证明双方就加盖印章进行串通,无法证明顾某具有诈骗的主观故意,认定顾某构成诈骗罪证据不足。(五) 若无证据证明顾某在F农商行贷款和国家开发银行的贷款中实际谋取了违法所得,则顾某不构成高利转贷罪根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条的规定,高利转贷罪是指以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人,违法所得数额较大的行为。本罪在客观上表现为以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人数额较大的行为。易言之,借款人在依正常程序依法贷得金融机构信贷资金之后, 以转贷牟利为目的,将贷款高利转贷他人。F县兴谷农村小额借款有限公司（以下简称小贷公司）主营业务是对外开放贷款，该项业务真实、合法。本案中顾某并未实际谋取非法所得。小贷公司根据《江苏省政府办公厅关于开展农村小额贷款组织试点工作的意见(试行)》(苏政办发〔2007〕142 号)的政策精神,根据自身相关部门对小贷公司贷款规模的要求, 以12家单位的 名义向国开行申请贷款 4000万元, 国开行审查后认为符合贷款条件,遂向小贷公司发放了该笔贷款。小贷公司收到贷款后,按国开行要求向这12家用款单位 发放了贷款。但是在国开行贷款到期时, 12家用款单位未能归还,小贷公司亦 无钱垫付,顾某个人设法筹资 4011. 65万元代为偿还。在该笔贷款过程中顾某并未实际谋取非法所得,反而因该笔贷款产生亏损。根据刑法规定,高利转贷罪属结果犯,只有在转贷行为取得违法所得数额较大的情形下,才构成犯罪。小贷公司在该笔贷款中可能存在违规经营的情况,但顾某个人在该笔贷款中未获取非法所得,不构成高利转贷罪。
辩护人提过本案论证试图说明，在刑事民事交叉案件中，如果行为人在民事法律关系中尚不存在注意义务，在刑事法律关系中也不可能存在作为义务。而高利转贷罪属结果犯，只有在转贷行为取得违法所得数额较大的情形下，才构成犯罪。小贷公司在该笔贷款中可能存在违规经营的情况，但作为个人在该笔贷款中未获得非法所得，不构成高利转贷罪。编 按 | 本案例予以必要的隐名处理。原载江苏博事达律师事务所编《来自法治现场的报告》丛书——《疑案的研判：专家论证30例》分册。丛书主编：周连勇；分册主编：杨秀云，副主编：马源、董玉泉，南京师范大学出版社，2020年11月出版。
