基本案情
某百强超市有限公司（以下简称甲公司）与某县城市管理局（以下简称城管局）签订了合作协议，约定主要内容为：甲公司自2008年1月1日起两年内投资1.18亿元对当地山城市场进行投资改造；甲公司享有市场经营权、使用权、租赁权，期限25年；甲公司上缴城管局年管理费150万元，以后每年递增2.4%。甲公司又向城管局出具了《投资明细》、《山城市场扩、改建工作计划》。后甲公司未于两年内投资1.18亿元，未按约缴纳年管理费。2008年8月29日，城管局以投资不足1千万等理由，通知甲公司整改，否则将依据《合同法》解除合作合同。城管局于2008年8月31日发函与甲公司解除合作合同，并强行收回甲公司经营权，甲公司被迫于当日退出山城市场。
基于上述情况，甲公司诉至法院，请求赔偿甲公司各项损失共计约1千万元。
一审法院审理
一审法院查明如下事实：
2007年7月16日，甲公司出具投资明细一份，载明甲公司计划对山城市场进行拆除及改建，总投资为1.18亿元。
2007年7月26日，甲公司与城管局签订合作合同一份，约定：甲公司计划在两年内投资1.18亿元对山城市场进行拆改建，建成某县山城购物广场。甲公司上缴城管局管理费为150万元，以后每年在前一年基数上递增2.4%进行上缴。签订合同后在2007年9月一次性交清2008年管理费。双方当事人必须严格遵守协议中的各项条款，如有一方违约，违约方依法向另一方赔偿所造成的直接经济损失。
2007年8月12日，甲公司出具山城市场扩、改建工作计划一份。
2008年8月29日，城管局向甲公司发出整改通知一份，内容为：你方自签订合作合同以来，在近一年的时间内，各项投入不足1000万元，工程建设处于停滞状况，管理、资金、消防安全等方面均存在诸多问题。为使合作合同能够正常履行，现我方再次书面通知并提出5项要求。否则，我方将依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）有关规定，解除与你方的合作合同。一、新建三号楼按规划要求在1月内及时纠正到位。二、在3日内及时解决拖欠的各项工程款项及欠缴的工商局房屋租金。三、在3日内解决超市职工的养老保险问题。四、市场消防安全在1周内按照消防部门整改要求落实到位，并通过验收。五、在5日内将1000万元建设保证金打入专项账户，由城管局监管使用。
2008年8月30日，城管局向甲公司发出解除合作合同通知一份，内容大致为：截至到目前，你方总投资额不足1000万元，各项工程建设处于停滞状况，且存在管理混乱等诸多问题。同时，理应由你方承担的每年7万元租金及3万元办公用房租金，你方至今未付。据此，你方从管理上和资金实力上均已无力履行合约。根据合同法第九十四条的规定，我局决定解除与你方签订的合作合同。合同解除后，你方在9月5日前自行将百强超市物品和其他问题处理完毕，小商品世界经营用房归还市场服务中心。
2008年8月31日，城管局向山城市场广大经营户及相关人员就与甲公司上述解除合作发出通告。2008年8月31日，甲公司的法定代表人向城管局发函，内容为：2008年8月29日向我公司所发通知已收到，现回复如下，一、关于通知第1项，三号楼的规划问题，合作合同约定是三层，并无经规划部门批准的所谓四层的方案。二、关于第2项，工程款并无拖欠的问题，工程延期均因三建公司所致，贵局应协调处理三建公司的问题。另外，我公司不应另外承担工商局的房屋租金。三、关于超市职工养老保险的问题系我公司内部事务，与合作合同无关。四、关于消防的问题，我公司一直在努力整改，现已报审。五、关于1000万元建设保证金的问题，合作合同并无此项约定。我公司在整个投资建设过程中并不存在无故拖延投资的情形，我公司一直在严格按工程进度及时进行投资，且合作合同也未对我公司投资额度及进度作具体时间安排，我公司并无违约行为。我公司认为2007年7月26日签订的合作合同合法有效，贵局的通知中所列的5点意见，不属我公司原因，而且不构成我公司对合同的根本违约，我公司不同意贵局单方解除合同。
2009年2月3日，城管局将山城市场另行委托第三方经营管理。
一审法院审理后，归纳争议焦点为：一、甲公司是否为本案适格诉讼主体、二、城管局解除合同是否构成根本违约；三、城管局应当赔偿甲公司的损失数额。
针对第一个争议焦点，一审法院认为：甲公司与城管局于2007年7月26日签订的合作合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。甲公司作为合作合同的一方当事人，依据合作合同主张权利，应当认定为适格当事人，城管局关于甲公司主体不适格的抗辩理由无事实依据，故不予采信。
针对第二个争议焦点，一审法院认为：甲公司未能按照合作合同约定于2007年9月一次性缴清2008年管理费构成违约，但城管局接受了甲公司分多次缴纳的租金145万元，且城管局没有证据证明其在接受租金后对甲公司分次缴纳方式提出异议，故甲公司仅欠5万元租金不应认定构成根本违约。双方当事人并无证据证明山城市场拆改建实际需要1.18亿元资金，故投资明细及合作合同中约定的两年内投资1.18亿元不应作为合作合同投资总额的认定依据，但甲公司应当按照合作合同及扩改建计划中约定的项目内容及施工进度进行拆改建。甲公司拆改建施工进度迟于合作合同及扩改建计划构成违约，但在城管局发出解除合同通知时尚余一年建设时间，且双方当事人租赁期长达25年，城管局并无证据证明甲公司在剩余的一年时间内根本无法完成拆改建项目，故甲公司的该违约行为也不构成根本违约。因城管局在建设三号楼时并未领取规划许可证，故城管局称甲公司擅自改变规划无事实依据。甲公司在经营山城市场期间存在消防隐患亦不足以构成根本违约。甲公司是否存在擅自对租赁的工商局个协办公楼破墙开店、预收租金行为、收取职工押金、拖欠职工工资、未为超市职工缴纳养老保险行为、改变租金收取方式行为，并不是合作合同约定的内容，城管局依据上述理由主张甲公司构成根本违约无事实依据，故不予支持。此外，城管局在2008年8月29日的函中向甲公司提出5点要求，要求甲公司在规定期限内进行整改。但城管局于2008年8月30日即发函给甲公司，通知甲公司解除合作合同，城管局该行为违反了2008年8月29日函中的内容。本案中，甲公司虽在合同履行中存在违约行为，但不构成根本违约。而城管局在催告甲公司继续履行合同义务的合理期限届满前单方解除合作合同构成根本违约，应在本案中承担违约责任，赔偿甲公司损失。
针对第三个争议焦点，一审法院认为：双方当事人对专项审计报告中确认的待摊费用594565.8元均未提出异议，应予确认。甲公司并无证据证明其实际支付管理人员工资、招商费用等前期费用、招商差旅费，故对甲公司主张的该笔待摊费用不予支持。双方当事人对三号楼已付工程款107万元没有异议，应予确认。
双方当事人对工程造价鉴定报告中确认的数额1577690.47元以及补充说明中追加的工程造价2697元、562.53元均未提出异议，应予确认。对蒋某老鸡房、山坡护墙工程造价15681.96元，予以认定。双方当事人对资产评估报告确认的数额2136162元均未提出异议，应予确认。泰格软件是百强超市销售配套软件，城管局应赔偿甲公司泰格软件价款2.82万元。
一审法院判决
综上所述，城管局应赔偿甲公司各项损失合计5425559.76元 [107万元三号楼已付工程款＋（2012）第1号专项审计报告确认的待摊费用账面发生金额594565.8元＋淮建银鉴（2012）第013号鉴定报告确认的装修改造项目工程造价1577690.47元＋走廊地砖追加造价2697元＋李某工程鱼市旧棚安装水电工程造价562.53元＋蒋某工程中老鸡房、山坡护墙追加造价15681.96元＋评估资产净值2136162元＋泰格软件价款2.82万元 ]。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：
一、城管局于判决生效后10日内赔偿甲公司5425559.76元；
二、驳回甲公司其他诉讼请求。
城管局认为一审认定事实不清，适用法律错误，依法提起本案上诉。
二审法院审理
二审法院经审理查明：除城管局对一审判决查明的该局发出整改通知、甲公司回函、该局发出解除通知的时间顺序有异议外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
对于城管局提出的时间顺序问题，经双方当事人在二审中一致确认，应为城管局发出整改通知、甲公司就整改通知的内容进行回函、城管局解除合同。原审判决表述的时间顺序有误，本院予以纠正。
本院另查明：2008年9月23日至26日，甲公司与城管局对工程及设备投入进行验收清点。城管局认可甲公司已做工程如下：百强购物中心门头、三号新楼、地砖装修、蒋某零星工程、李某工程、李某零星工程、墙面装修、玻璃门、侍某工程、水电工程、小商品二楼加层、零星工程（无明细，无法确认）。
又查明：原审法院在一审庭审中向城管局询问其是否就其提出的返还费用主张提起反诉，城管局明确表示仅作为抗辩抵销、不提出反诉。该院又向其释明，如法院经审查认为是属于反诉的内容，不属于抗辩，对其该主张将不予审理，其可另行主张。城管局对此表示同意。
二审法院归纳本案争议焦点为：一、案涉合作合同履行过程中，究竟是甲公司还是城管局存在违约行为，城管局解除合作合同是否具有事实及法律依据；二、一审判决认定城管局应赔偿的损失金额是否正确。
针对第一个争议焦点，二审法院认为：双方当事人在案涉合作合同的履行过程中均存在违约行为。一、甲公司迟延且未足额交纳承包费用、未能按约定进度完成扩改建任务，客观上构成违约。甲公司的主要合同义务就是对山城市场进行扩改建，其次才是合同第一条第4项约定的缴纳每年承包费用。城管局订立合同的目的是引入投资者，加强对山城市场的资金投入，建设改造山城市场。合作合同订立前，甲公司于2007年7月16日出具的投资明细；合作合同订立后，甲公司于2007年8月12日出具的山城市场扩改建工作计划，均属于甲公司的单方承诺，前述承诺得到城管局的认可，应作为合作合同的组成部分。即使约定的投资数额1.18亿元存在夸大的成分，但约定的投资项目是确定的。对照甲公司的履行行为，其履行行为主要体现在对山城市场三号楼工程的建设等。以上工程内容与合作合同约定的扩改建工程项目相差较大。此外，甲公司应缴纳的2008年承包费用145万元，并未在约定的2007年9月一次性缴纳，且未足额缴纳。二、城管局未与甲公司协商即提前解除合作合同，亦构成违约。甲公司是注册资金仅为50万元的公司，城管局在缔约时未能谨慎审核甲公司的资金投入能力，未通过与甲公司协商并限期要求甲公司加大投资力度的方式督促甲公司积极履行合同。况且城管局向甲公司发出的整改通知并未就不符合约定的投资、拆改建进度提出整改要求，其未待期限届满即向甲公司发出解除通知，并于当日向山城市场的广大经营户发出通告，将与甲公司解除合同的事实告知其他经营户，造成合同解除的既成事实。之后，城管局又将山城市场重新租赁，并与他人订立租赁合同，致合作合同无法继续履行。
针对第二个争议焦点，二审法院认为：对一审判决认定的城管局应赔偿的损失金额应予调整。一、对于107万元工程款，由城管局支付。对于其他损失，如前所述，因双方当事人均存在违约行为，对因合作合同的解除造成的损失均负有责任，因此，对于该部分损失应由双方当事人各半分担。二、对于固定资产及低值易耗品，应作为甲公司的损失予以认定。三、对于提出要求甲公司返还费用的主张，因其中包含给付内容，除包括城管局不存在违约行为、无须向甲公司承担赔偿损失责任的否定性抗辩外，还包括要求甲公司向其承担清偿义务的积极主张，因此已构成一项独立的反诉请求，故本案二审对此不应予以理涉。
二审法院判决
因二审中出现新的事实，故应依法予以改判。一审判决认定损失金额正确，但责任分配不当，应予纠正。城管局应赔偿的损失金额为3247779.88元［107万元＋1／2×4355559.76（594565.8＋1577690.47＋2697＋562.53＋15681.96＋2136162＋28200）元］。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中商初字第0085号民事判决；
二、城管局于判决生效后10日内赔偿甲公司3247779.88元；
三、驳回甲公司的其他诉讼请求。
代理律师观点
本案是甲公司诉城管局合作合同纠纷经一审审理、经笔者代理二审之后，二审判决发回重审，又经一审判决、二审改判的案件。
案件发回重审之后，一审法院以与之前几乎相同的事实与理由，即甲公司虽存在违约行为，但不构成根本违约，城管局的解除行为不符合法定解除条件，构成根本违约，判决被告城管局赔偿原告百强公司各项损失合计5425559.76元。二审中，笔者调整代理思路，另辟蹊径，提出了本案应当运用公平原则予以裁判的观点，即应当将公平原则作为本案当事人分配承担违约后果的一种方式适用于本案。我国学者将公平区分为程序公平与实体公平，现行《合同法》中关于公平原则的规定，其中第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”、第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，是关于合同程序公平方面的规定，而合同法第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，则是关于合同实体公平的规定。笔者经认真研究、分析因果，认为该案应当正确适用公平原则，进行实体综合评判，而不应简单地依据《合同法》一般规定予以裁判。
在双方当事人均存在违约行为的情况下，本案如果仅让城管局一方承担违约责任，则必然严重失衡，应当遵循公平原则由当事人双方共同分担。最终，在笔者与二审法院的多次沟通，据理力争之下，二审法院采信了笔者的观点，运用公平原则对本案作出了较为公允的判决，即让当事人双方各自分担了因解除合同所产生的损失。
二审最终改判城管局赔偿甲公司三百余万元。至此，该案经笔者代理二审、发回重审、二审终审，取得胜诉，且在此之后，笔者据此判决代理城管局另行起诉，要求甲公司返还其提前收取的合作合同解除之后的经营户租金，最后得到支持将近300万元。前后两案为当事人挽回约500万元损失。
【编 按：本案例予以必要的隐名处理，原载江苏博事达律师事务所业务系列丛书——《公正的力量：二审、再审案例精析》，主 编：王兴元，副主编：王 维、朱 云、董玉泉，法律出版社2020年2月出版】
