打赢婚姻保卫战
《婚姻的危机：个案解析30例》序
由南京市委宣传部等多家单位策划的“市民讲堂”在南京已经开办了近200讲，因为都是贴近社会生活的选题，听众热情持续高昂。又因为江苏电视台综艺频道主办的《别对我说谎》开播近两年来在大江南北的观众中引起强烈反响，收视率直线飚升，而在节目中说谎和揭谎的当事人很多都是走进破裂婚姻边缘的愤男怨女，所以有关方面认为有必要搞一场有关婚姻家庭的演讲，基于此，“打赢婚姻保卫战” 的选题应运而生。任务落实到测谎节目的专家胡慎之老师（心理、微表情）和我（法律、逻辑）的身上，时间定在2012年5月5日下午，地点就在南京中山东路147号大行宫会堂。
胡老师是心理学家，他的演讲主要是针对想走进婚姻生活或者想走出婚姻围城的当事人进行心理学上的知识普及和心理问题的专业疏导；我的演讲内容主要是有关婚姻和家庭方面的法律知识。
“打赢婚姻保卫战”这个题目，无论在法律上还是在逻辑上都有问题：其一，社会生活中大到国家主权、领土完整，小到物权、债权、名誉肖像都是有人保卫或保护的，要么是军队，要么是政府、司法机关，浩如烟海的法律，多多少少都有对策，唯独以夫妻感情为内核的婚姻其实任何外人都难以保护的，民政局、法院其实都只是对新生的婚姻和死亡的婚姻的确认，谁也不能保证婚姻的鲜活灵动、天长地久。其二，如果婚姻保卫是一场战争或战斗，那么打仗的双方是谁？假如夫妻双方就是战斗的双方，自己都不在乎，婚姻解体指日可待，有必要保卫吗？如果夫妻双方是并肩作战的一方，那么对方是谁呢？既然并肩作战，同舟共济，这样的婚姻还担心什么呢？其三，何为输赢？打赢的标准是什么？委曲求全、死守没有爱情的婚姻是赢吗？还是走出婚姻围城，为情所困的受伤俘虏是输？
记得20多年前，我刚做律师的时候注意到一个有趣的现象：法院受理的民事案件20%以上是婚姻、家庭案件，刑事案件中有20%以上是盗窃案件。当时我的理解是人为情困，因财冒险。无论是富人、穷人，还是名人、贵人、普通人，其实都需要爱情、亲情的持久陪伴，家庭生活、日常生活也需要必要的物质支撑。
随着老百姓物质生活的丰富，市民、村民们眼界大开，对爱情、婚姻的选择心态、机会把握以及接受方式明显出现多元化的状态，虽然婚姻、家庭案件在所有民事案件中的相对比例有所波动，但婚姻案件的绝对数，原因是多种多样的，既有财产问题，又有感情纠纷，还有家庭关系，各种各样的问题成为夫妻矛盾、婚姻纠纷的引爆点。
夫妻矛盾、婚姻纠纷发生后，不到法院解决，当事人自行调处的婚姻案件近年来已有大幅度增加，特别是“80后”“90后”的年轻人，法律意识、证据意识、经济意识、效率意识、隐私保护意识都比上一代人强，选择私下调解、家族协调、朋友斡旋的机会更多，可能性更大。纠纷双方在意识到和解无望时才会选择借助法律诉讼解决。
现实的婚姻危机到底在哪里？
第一，心有太多欲望！有人说，其实生活中没有人折磨你，是你的欲望在折磨你。当名利充斥生活的全部时，美满的婚姻已经离你越来越远。如一个缺乏当演员的实力和潜质，却一心想着挺进演艺圈当明星的人，可能只会在梦幻中畅想；一个盲目自信高调征婚的人，也可能与理想的婚姻无缘。
第二，没有责任感！只知道享用权利，不知道尽义务、担责任，何来和谐的婚姻？如妻子嗜赌成瘾，全身心沉浸在麻将桌上，放弃经营得小有名气的理发店，不听丈夫劝说，不顾女儿生活，全家失望、朋友信任耗尽，再不戒赌，婚姻便会走到看得见的尽头。
第三，缺乏沟通的技巧！夫妻双方对各自心理需求、情感动态变化的不了解、不重视，不会最起码的沟通，问题积少成多。如修车行的李老板本来生意兴隆、夫妻恩爱，日子过得不错，偏偏与所谓的知心女朋友电话暧昧、还有令人生疑的合影照片。老实巴交、一路风雨同舟、不善言辞的妻子怎么能够忍受？双方都没有很好的沟通、听任情绪宣泄，婚姻当然会亮红灯。
第四，不会经营婚姻家庭！不知道梳理、融洽家庭关系、社会关系，不会把婚姻家庭当着心爱的事业来经营。比如对于有过婚史的人更要总结前面婚姻失败的教训，感情上要忠实，工作上要踏实，经济上要殷实。
法律的生命在于经验而非逻辑，有婚姻危机的防范预案吗？应当说，难以有特别有针对性的解药，一般而言的战略战术概括如下，仅供参考。
1、夫妻感情危机化解的策略。
爱情保鲜，常态沟通：把抽象的爱情量化为具体的关心、爱护。如关心对方身体状况、共同散步、看电影、看望对方父母、一起出席朋友活动、一起做家务、交流厨艺、带小孩出游、经常拥抱（至少出家门、进家门拥抱）、常鼓励并参与对方运动缓解压力、尊重对方必要的私人空间、相信对方忠诚度（不查对方私人信件、不窥探对方手机）、规划家庭生活（周规划、月规划、年规划、五年或十年规划）、计划家政开支等（事后可以考虑借鉴大数据分析）。
知足常乐，力促和谐：如果你心底阳光，如果你爱心常在，如果你心无旁骛，如果你们真心相爱、细心关怀、温情陪伴、及时沟通，你们的婚姻就不会有问题，即使有问题，也不是太大且能够解决的。
经营家庭，“保值增值”：勤劳致富，君子爱财取之以道；增强家庭财产积累和支出的预见性，开源节流、勤俭持家；善于理财，强化投资的风险意识，确保家庭生活的稳定和必要的生活质量。
2、调解不离的路径和方法。
男女双方冷静查找婚姻裂痕的原因；亲友对婚姻亮红灯的夫妻要尽力劝解（特别是已有小孩的）；专家应提前告知、明确告知婚姻破裂的各种风险；单位工会、基层居委会倾情劝和；法院诉前调解、查找原因再调解，尽量劝和（男女双方第一次提出离婚，法院一般以劝和为主做调解）。
3、理性离婚的预案。
自行就离婚及离婚的相关问题达成协议；咨询专业人员，就离婚协议进行法律审查；妥善安排好子女的未来生活和学习；关心离婚后各自的常态生活；到婚姻登记机关办理离婚登记，领取离婚证，开始新生活。
这么多年，我和我的团队真正作为商业收费案件代理的离婚诉讼并不是很多，反倒是参与调解、参与化解纠纷的离婚案件、家庭矛盾案件不计其数。无论是南京电视台的《法制现场》《有请当事人》《好姻缘》，还是电台、电视台组织的广场咨询，老年周报社组织的公益活动，都是源于一份社会责任心，源于带领年轻人做公益的念想，源于对家庭和谐、社会和谐的渴望。如何走出婚姻危机，摆脱破裂阴影，体验未来阳光灿烂的人生，也是写作此书延伸的课题！2015年7月3日，江苏电视台综艺频道大型婚恋类栏目《缘来不晚》开播，在在专家诲人不倦的引导下，出场男女嘉宾或欣喜牵手或礼貌祝福，现场的气氛经常在伤感、温情回顾、激情展望中转换，其中大部分嘉宾都曾经历过婚姻的破裂，而内心深处都在祈祷一份崭新的感情，期待长长的幸福。或许，真的缘来不晚！
化解婚姻的危机，走出这个他人很难感同身受的法治现场，前面就是灿烂的阳光！
忠诚协议”有效吗？
案情简介
原告王某（女）离婚后通过征婚网站认识了离异的被告朱某（男），经过短时间的了解，原被告双方办理了结婚登记。由于双方曾经都有一段不幸福的婚姻，为了慎重起见，2012年3月，夫妻双方自愿协商签署了一份“忠诚协议”，协议约定，夫妻之间应当真诚相待，相濡以沫，对家庭、配偶、子女要有责任感，重要的是，协议还约定了“违约责任”：若一方在婚姻关系存续期间出现背叛对方的不道德行为（如婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费20万元。结婚不久，原告发现被告朱某与另外一名异性有不正当关系。于是，2013年4月，一纸诉状将被告朱某告上了法庭，提起离婚诉讼，并以被告朱某违反“忠诚协议”为由，要求法院判令朱某支付“违约金”20万元。
诉辩主张
（一）原告主张
原告王某诉称：原被告双方签署的“忠诚协议”明确约定“若一方在婚姻关系存续期间出现背叛对方的不道德行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费20万元”，原告有证据证明被告朱某与另外一名异性具有不正当的男女关系，被告朱某违反了该“忠诚协议”的约定，被告朱某应当按照约定赔偿被告名誉权损失及精神损失费20万元。
（二）被告主张
被告朱某辩称：原被告双方由于是通过征婚网站相互认识，在认识之后经过短时间的接触就办理了结婚登记手续，双方婚前缺乏深入地了解，完全没有感情基础，签署的“忠诚协议”没有法律效力，请求法院判决离婚。
（三）审判结果
《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”并在第四十六条规定，重婚、有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。虽然违反夫妻忠诚义务尚没有达到“重婚”、“与他人同居”等情节严重的程度，法律也没有规定违反忠诚义务应当承担何种责任。但是法律未禁止当事人自行约定。从法理上看，民事法律关系遵循的原则是“法无禁止即自由”，这也是市民社会对公民权利的保障。本案中，原被告双方自愿签署的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法第四条夫妻应当互相忠实这一义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。也因为这一协议，使得夫妻双方应当互相忠实这一义务具有了可诉性。协议的内容也是对损害一方利益的合理补偿，应受法律保护。法院据此判决被告朱某支付对方“违约金”20万元。
法理解析
（一）事实与法律
互相忠实，互相尊重是《婚姻法》确立的基本原则。尽管只是笼统的抽象规定，但婚姻关系本身不同于一般的民事法律关系，具有人身属性在内，因此需要区别对待。
婚姻关系在社会生活中是相当复杂的，涉及对公民人身权、财产权的保护，应当依靠法治来调整，因为其拥有强制性效力，但是涉及到公民的思想品德、生活习俗等公序良俗问题则应当依靠德治来调整，德治具有强大的感召力和劝导性，能够提高人们的思想觉悟，也是依法治国与以德治国相辅相成的表现。树立正确的“世界观、人生观、价值观”，大力提倡敬老爱幼、男女平等、夫妻和睦、勤俭持家、邻里团结的道德风尚有利于建立平等和睦、文明的婚姻家庭关系，也是具有强制性的法律规范所无法触及的领域，因此婚姻法作为调整身份关系的法律要注意将法治与德治相结合。忠实义务的要求能够增强婚姻关系双方当事人维系婚姻的责任感。夫妻间的忠实，包括夫妻在性生活上互守贞操，不做婚姻外的性交行为；夫妻不得恶意遗弃配偶，不得为第三人利益牺牲、损害配偶利益。由于我国实行一夫一妻制，婚姻关系的和谐与稳定，很大程度上都取决于配偶双方的互相忠实。夫妻之间的忠实、家庭的和睦也是社会安定的重要基础。
所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或者婚后，协商一致完全自愿订立的在婚姻关系存续期间双方恪守婚姻法倡导的夫妻之间相互忠实的义务，如果一方违反协议的规定另一方可以主张双方所约定的对方应当承担的责任。与“忠诚协议”相关的法律规定为《婚姻法》中确立的过错赔偿制。“忠诚协议”中关于过错的约定与《婚姻法》中的“过错”不尽相同。
《中华人民共和国婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”本条确立了婚姻法中的过错赔偿制度，这有利于对离婚时无过错方的保护，是对实施重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员等行为的有过错的一方当事人的制裁。法国民法典规定：“如果离婚的过错全在夫或妻的一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻关系而遭受的物质或精神损失。”
该条在立法中有一个变化的过程，了解法律的立法变化，有利于我们更清楚地了解该条的立法目的，以更好的理解和适用法律。2000年10月第九届全国人大常委会第八次会议审议的婚姻法修正案草案的规定是：“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿。”可以看出没有规定有配偶者与他人同居的情形，专家就指出婚外同居也应当成为过错赔偿的理由。2000年12月第九届全国人大常委会第十九次会议审议的婚姻法修正案将该规定改为：“因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系，实施家庭暴力、或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。这样规定虽然与之前审议的修正案相比，多了婚外同居这一无过错方有权请求损害赔偿的依据，但是规定为一句话在逻辑关系上会显得不清晰，抓不住重点，最终又修改为现行婚姻法使用的方式，使人们容易理解何为此处的过错情形，显得条理清晰，逻辑严谨，有利于司法人员准确适用法律，也有利于普通民众更好地了解法律。
这里的损害赔偿包括对人身权和财产权受损害的赔偿，如重婚和有配偶者与他人同居的情形，就涉及到精神损害赔偿，对暴力、虐待遗弃行为则不仅仅是精神损害赔偿，如果对财产造成损害，还可以要求赔偿财产损失。适用本条时，要注意必须是在合法婚姻中的无过错方，非法婚姻是不受保护的。离婚损害赔偿必须与离婚有密切的关系，只有导致离婚的情形中，有过错的一方才承担赔偿责任，如果不离婚，则无过错方的损害赔偿请求权则是不予支持的。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
从上述法律规定可以看出，婚姻法中关于夫妻忠实义务的规定只是一个倡导性条款。婚姻法通过立法的形式明确告知公众，法律提倡什么样的婚姻关系。尽管夫妻之间互相忠实是婚姻法明确规定的义务，但不是具体的民事行为，具有很大的抽象性，单独起诉就不符合民事诉讼法第一百零八条第三项起诉必须要有具体的诉讼请求和事实、理由的规定。同时获得损害赔偿必须要以夫妻双方离婚为前提，不能在维持婚姻关系的情况下，单独请求赔偿。
只有双方当事人在提出离婚诉讼的同时，以具有离婚损害赔偿性质的忠诚协议代替法律所规定的赔偿情形，忠实义务才具有可诉性。婚姻法规定了夫妻双方的权利义务，违反该法定义务要承担相应的法律责任。义务简单的说就是法律规定的人们必须作出一定行为或者不得作出一定行为的约束。义务是与权利相对应的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。本案中，双方当事人以协议的形式约定了夫妻双方的义务，只要该约定不违反法律的效力性强制性规定，就应当受到法律的保护。夫妻应当互相忠实说明夫妻之间的忠实义务是法律明确规定的强制性义务，但是只有达到一定的程度才可以承担法律上的责任，如重婚或与第三者同居，这是判断夫妻之间感情确已破裂的依据，婚外情、第三者插足，虽然违背了忠实的义务，但是还没有达到严重的程度，所以法律也不会强行干涉人们的情感生活，因此就没有法律上的可归责性，无须承担相应的法律责任。
本案中，被告朱某与其他异性有不道德的行为（婚外情），但是尚未达到重婚和与他人同居的程度，仅是违反了道德上的忠实义务，法律本来不需要对其进行否定性评价，也不需要承担损害赔偿责任，但由于夫妻忠实义务本就是婚姻法的基本原则，且朱某与王某之间签订的“忠诚协议”并没有违反法律的强制性规定，因此该“忠诚协议”应当履行。从法理上来说，根据法不禁止即自由的规则，没有违法，并且双方在签订“忠诚协议”时也是自愿的，是双方真实的意思表示，签订的协议也没有损害社会公共利益，并且符合社会的主流道德观，因此协议是具有法律效力的。至于原被告双方之间约定的””违约金””是否过高的问题，可以由法官根据自由裁量原则确定。
（二）案件后的思考
从司法实践来看，法院是承认“忠诚协议”的效力的。但是“忠诚协议”不是简单的合同，因为涉及到婚姻关系。我国《合同法》第二条第二款明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。也就是说婚姻关系的协议要适用婚姻法等相关法律法规。因此其不同于一般的合同法律关系，从其效力上来看，“忠诚协议”的效力只能发生于婚姻关系成立之后，即使婚前存在真实的“忠诚协议”但是双方最终并没有缔结婚姻关系，即使有违夫妻双方的忠实义务，导致违反“忠诚协议”的相关约定也不需要承担责任，因为婚前，恋人之间的关系是受道德调整的，不属于法律调整的范围。
理论上对“忠诚协议”是否应当受保护存在不同的观点。一种观点认为：“忠诚协议”的内容完全属于道德调整的范围，不能将应当由道德调整的事项规定在法律中，混淆法律与道德的界限。另一种观点认为，“忠诚协议”应当受到法律的保护，因为当事人对自己的财产具有处分权，有权任意处置自己的财产，只要不违反国家利益与社会公共利益就可以，“忠诚协议”就属于当事人处分自己财产的情形，法律应当认定其效力并对其进行保护。同时，该协议还有利于社会和谐与家庭的和睦，形成对婚姻关系双方当事人的潜在的约束力。
现实生活中存在很多夫妻间签订“忠诚协议”的案例，从法院的角度来看，“忠诚协议”发生效力必须以夫妻感情破裂，申请离婚的情况下才可以发挥其作为双方约定的赔偿协议来使用，并不是任何情况下，都可以仅凭一纸协议就可以将不忠实的一方告上法庭。从事后救济的角度来看，如果因为一方的不忠实，而造成离婚，无过错方要求赔偿，到底如何用金钱来衡量无过错方所遭受的精神损失呢？我想法官也拿捏不准，此时若有夫妻双方在完全意思自治的情形下，签订了“忠诚协议”，此协议又没有损害他人利益、社会公共利益，且又没有违背善良风俗。赔偿就有了标准，双方之间的矛盾也不至于因为赔偿数额的多少而争执不下，这样更有利于社会的和谐和稳定。
“结发为夫妻，恩爱两不疑”是每个人都向往的理想婚姻关系，签订“忠诚协议”本身或多或少的就表达出了对对方的不信任，这样何谈“忠诚”呢？如果夫妻一方真的作出了不道德的行为，作为另一方，是否应当给对方一个改过自新的机会，而不是通过一份冷冰冰的“忠诚协议”？就本案而言，“忠诚协议”并不能够完全杜绝不忠诚行为的出现。
在签订“忠诚协议”时，虽然充分体现双方当事人的意思自治，但是还是要体现出“忠诚协议”的独特性，不是随意签订的。在签订“忠诚协议”时应当注意以下问题：第一，协议约定的内容不得侵犯对方的基本人权，如人身自由、人格尊严权等；第二，协议的内容不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益；第三，夫妻双方有子女时，不得剥夺法律规定的另一方的权利，如探望子女的权利。第四，协议的内容不得损害另一方的基本生活，并且约定的赔偿数额不得畸高，超出对方的实际经济状况，否则法院也很难支持。
通过本案提醒广大读者的是，“忠诚协议”虽然可以作为夫妻感情确已破裂，要求离婚之后对无过错方的一种救济。但是如果过度地使用也不是维持婚姻的有效做法。
