案情简介
朱某系某市规划局原局长,2011年 8月 5 日被某市纪委带走调查,2012年 5月 28 日被某市人民检察院以涉嫌受贿罪拘留, 2012年 6月 8 日以受贿罪批捕。2013年 1月 8 日,又以渎职罪立案。2013年 8月 8 日,本案被移送某市人民检察院审查起诉。广东省某市检察院认定,2005年至 2008年期间,犯罪嫌疑人朱某在担任广东省某市城乡规划局局长、党组书记期间, “金润花园一期”“万泰春天东区”“万泰春天西区”“龙禧花园南区”等四个项目的规划审批过程中,利用其主管某市城乡规划局全面工作的职务便利,为多家房地产公司的房地产报建项目在办理规划、审批手续的过程中提供便利和帮助,非法收受上述公司送给的现金共计人民币 111万元、港币 44万元。
论证焦点
城市规划行政主管部门审批违反“城市规划提出的规划设计要求”是否属于滥用职权?
专家研判
起诉意见书认为:2005年至 2008年期间,犯罪嫌疑人朱某在“金润花园一 期”“万泰春天东区”“万泰春天西区”“龙禧花园南区”等四个项目的规划审批过程中, 明显违反《中华人民共和国城市规划法》《广东省城市控制性详细规划管理条例》《某市经济特区城市规划条例》《国务院关于加强国有土地资产管理的 通知》等有关规定,未报经某市人民政府批准,越权审批提高上述四个项目建筑 容积率,分别将项目从原规划条件容积率 2. 0提高至 2. 383,从容积率 2. 0提高 到 2. 8,从容积率 3. 5提高到 3. 8,从容积率 2. 0提高至 2. 312,共增加项目建筑 面积 36709. 844平方米,经广东弘实资产评估房地产土地估价有限公司评估, 上述四个项目用地容积率变更前后的土地使用权总价值差额为人民币 2836. 35 万元,但该四个项目经越权审批提高容积率按基准地价标准仅补交土地款人民币共计 834. 0715万元,造成国家经济损失共计人民币 2002. 2785万元。
据此认为,朱某身为国家机关工作人员,越权审批提高“金润花园一期”“万泰春天东区”“万泰春天西区”“龙禧花园南区”项目建筑容积率,造成国家经济损失共计人民币 2002. 2785万元,严重损害社会公共利益,社会影响恶劣,情节特别严重,根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定,构成滥用职权罪。
《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定: 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有 期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法 院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条:“具有下列情形之一的,应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百九十七 条规定的‘情节特别严重’: (二) 造成经济损失 150万元以上的; (四) 造成特别 恶劣社会影响的;(五) 其他特别严重的情节。”
滥用职权罪,是指国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民 利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪构成要件包括三个要素:一是行为主体必须为国家机关工作人员,二是有滥用职权的行为,三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。刑法上的滥用职权罪,是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。滥用职权罪客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序而使用手中的职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权的行为,必须是行为人手中有“权”,并且滥 用权力与危害结果有直接的因果关系。如果行为人手中并无此权力,或者虽然 有权但行使权力与危害结果没有直接的因果关系,则不能构成本罪,而应当按照 其他规定处理。滥用职权只有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失” 的,才能构成犯罪。是否造成“重大损失”是区分罪与非罪的重要标准,未造成重 大损失的,属于一般工作过失的渎职行为,可以由有关部门给予批评教育或者行 政处分。
侦查机关认为朱某在四个房地产项目的审批过程中, 明显违反法律法规,未经市政府审批,越权审批提高容积率,造成巨大经济损失,情节特别严重,社会影响恶劣。
但起诉意见书认定朱某涉嫌滥用职权犯罪依法不能成立,理由如下:
1、本案朱某涉案行为,属于一般职权范围之内的合法职务行为,并不属 于一般职权范围之外的滥用职权行为。
滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限,而国家机关工作人员的一般职务权限,不仅包括法定的职务权限,而且包括根据惯例、基于国情等形成的职务权限。在本案中,朱某行使的就是根据惯例、基于国情等形成的一般职务权限,并不属于滥用职权的范畴,也不存在致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的事实,且朱某涉案行为与所指控的重大损失,并不存在刑法意义上的因果关系。因此,朱某涉案行为不构成滥用职权罪。
第一、关于阳台悬挑实体面积不纳入建筑面积计算容积率的做法,导致容积率提高的问题,关于住宅用地或居住用地兼容临街商铺的问题,均属于某市历史 遗留问题,均属于某市规划局、某市国土局、某市政府等政府部门遵循规划审批行政惯例所形成的,属于一般职权范围之内的合法职务行为,并不属于职权范围之外的滥用职权行为。涉案的“金润花园一期”“万泰春天东区”“万泰春天西区” “龙禧花园南区”四个项目,都存在容积率提高的问题,但是不是因阳台悬挑实体面积没有纳入建筑面积计算容积率所导致的, 阳台悬挑实体面积计入建筑面积导致容积率提高了多少,本案均没有查明,而是单凭容积率提高的事实,就认定朱某一人有罪,这明显是办案机关对规划局一般职务权限认定错误所产生的谬误结论。
相关笔录证据均证实: 阳台悬挑实体面积没有纳入建筑面积计算容积率,可建设面积不超过用地合同约定建筑面积的 20% ,属于规划局、国土局均认可的 一贯做法,是某市持续近 20年的规划审批惯例。① 朱某 2013年 6月 26 日笔录;问:按照建设部的有关规定, 阳台、悬挑实体面积是否应纳入计算容积率? 答:按照某市规划管理的惯例,一直没有将阳台、悬挑实体面积纳入计算的。所以 2008年我发现这个情况后,迅速组织,上报市政府请求停止这种做法;② 林某民,2013年 5月 27 日:一直到2007年底,局的业务会议纪要(第27次) 还决定修建性详细规划的容积率应严格按照原批准的用地条件容积率控制,但修建性规划容积率不包括阳台、悬挑实体面积, 阳台、悬挑实体面积的比例留在下审批 阶段(建工科) 确定;③ 赵文欣笔录:可建筑面积不超过设计科出具面积的 20% , 设计科都认可;④ 徐某某,2013年 5月 23 日:“到建管科审批的建筑方案时,才把阳台、悬挑实体一并计入建筑面积计算容积率。”问:规划局内部关于调整容积 率内部做法是否形成文件或领导指示? 答:这是我们工作长期形成的内部做法, 没有具体文件和领导指示;⑤ 刘某某,2013年 5月 24 日;⑥ 陆某某,2013年 5 月 24 日。这样的笔录卷宗里还有很多,这里不再一一列举。
第二、关于住宅用地或居住用地兼容临街商铺的问题, 同样属于某市规划审批的行政惯例,事实上,全国各地都曾存在类似规划审批的情况。相关,《笔录证 据》可证实这一点:① 朱某 2013年 6月 26 日笔录，问: “经审查,上述‘万泰春天东区’‘龙禧花园南区’‘金润花园一期’项目都存在兼容商业铺面的问题,你的审批是否合法?”答:“某市很多项目审批时都有兼容商业铺面,这是国家规范中要求的,是以前一种惯例,在国家新版的用地分类标准出台之前,这方面的管理一直很混乱。新的用地分类标准出台之后才开始规范,在用地和规划设计管理上才提出明确的兼容管理。”② 赵文欣笔录:“一直以来我们都不反对建商铺。”
第三、某市国土局认可某市规划局的做法。具体证据包括:金润花园项目: ① 《某市国土局关于潮汕房地产开发有限公司 19街区用地超建容积率及部分 用地改变用途的批复》: 同意容积率 2. 0增加至 2. 383以及用地中的 253. 09平 方米从原住宅用地变更为综合用地。发文日期是 2005年 8月 15 日。② 《某市国土局关于某市潮汕房地产开发有限公司金润花园项目用地超建容积率等补交 地价款的批复》,发文日期是 2008年 10月 22 日,万泰春天东区项目:① 《某市 国土局关于增加建筑容积率及部分用地改变功能补交地价款的通知》: 同意容积 率 2. 0增加至 2. 8。发文日期是 2006年 4月 4 日;② 《某市规划局关于核收建设项目增容、兼容土地用途等有关地价款问题的函》。发文日期是 2006年 3月 23 日。万泰春天西区项目:① 《某市规划局关于核收建设项目增容、兼容土地用 途等有关地价款问题的函》。发文日期是 2007年 9月 13 日;② 《某市国土局关 于超容积率补交地价款的通知》: 同意核定建筑容积率 3. 8。发文日期是 2007 年 9月 25 日。龙禧花园南区:① 《某市规划局关于核收建设项目增容、兼容土 地用途等有关地价款问题的函》。发文日期是 2006年 10月 27 日。② 《某市国土局关于增加建筑容积率补交地价款的批复》: 同意容积率增加至 2. 312,要求 补交地价款 75. 1160万元。发文日期是 2006年 11月 30 日;③ 《某市国土局关于龙光(集团)有限公司“龙禧花园南区”住宅用地部分改变用途的批复》:要求补交 地价款 49. 3280万元。发文日期是208年 11月 20日。
第四、某市政府认可某市规划局、国土局未将阳台、悬挑实体面积计入建筑 面积计算容积率的一贯做法。相关证据包括 :① 朱某笔录, 2012年 6月 12 日 : “……,市政府审批同意继续按照这个惯例, 由我局执行。直到 2010年下半年, 市长在规划委员会上提出提供 20%的容积率作为悬挑阳台面积的惯例不能再继续执行了。”② 根据相关市政府领导批示, 时任某市副市长苏某某(主管规划 局)批示 :“应鼓励和允许城市楼房向高层化发展。对已取得房地产开发资格的 项目,要按照特区城市规划条例实施近十年来的审批做法办理。否则,将会出现 执行上的前后不一致,而引起审批不公。”时任某市市长黄某某批示 :“请某光同 志阅批,按规定实事求是办理。”(见某市政府领导批示呈阅表。) 可见,在2010年之前,某市政府一直认可未将阳台、悬挑实体面积计入建筑面积计算容积率的一贯做法。
第五、某市规划局内部均认可未将阳台、悬挑实体面积计入建筑面积计算容 积率及建筑面积未超 20%的一贯做法。相关证据如下:① 林某某笔录,2013年 5月 27 日:一直到 2007年底,局的业务会议纪要(第 27次) 还决定修建性详细 规划的容积率应严格按照原批准的用地条件容积率控制,但修建性规划容积率不包括阳台、悬挑实体面积, 阳台、悬挑实体面积的比例留在下审批阶段(建工 科) 确定;② 赵某某笔录;③ 赵某某笔录:可建筑面积不超过设计科出具面积的 20% ,设计科都认可。整个卷宗内容均可证明该事实,这里不再一一列举。
综上所述,涉案行为是某市规划局、国土局依照规划审批管惯例审批的,属于规划局一般职权范围之内的合法职务行为,并不属于滥用职权的范畴。
2、涉案四个项目是基于规划审批惯例、行政审批行为的一般职权，应认定为合法的规划审批行为；即使是存在规划审批不规范的地方，也不属于刑事责任的范畴。
下列证据可证实,涉案四个项目的规划审批,属于规划局、国土局等政府部门及其工作人员基于共同决策、规划审批惯例等因素共同作出的。① 龙禧花园南区项目,赵文欣笔录:“但最后工程科出具审批的建筑面积比修建性详细规划方案增加了很多,估计是停车场和底层架空层不计容积率的缘故。可计容积率面积也超过设计科审批的修建性详细规划方案,但并没有超过 20%”;② 万泰春天东区项目。徐某某,2013年 5月 23 日:“万泰春天东区项目用地出让合同时的容积率是 2. 0,后来经规划管理科(2006年调整为规划设计科) 审批修建性详细规划同意容积率调整到 2. 53(阳台、悬挑实体没有计入) ,建管科根据批准的修建性规划审查建筑方案,将阳台、悬挑实体计入容积率,具体增加多少在施工图阶段确定。”刘某某,2013年 5月 24 日;林某某,2013年 5月 27 日;③ 金润花园一期项目。徐某某,2013年 5月 23 日:“金润花园一期项目用地出让合同时的容积率是 2. 0, 后来经规划管理科审批修建性详细规划同意容积率调整到 2. 08(阳台、悬挑实体没有计入) ,建管科根据批准的修建性规划审查建筑方案, 将阳台、悬挑实体计入建设面积,容积率增至 2. 383。”刘某某, 2013年 5月24日;④ 万泰春天西区项目。徐某某,2013年 5月 23 日:“阳台悬挑的建筑面积没有计入容积率 3. 31里面,然后由建工科审批时将阳台、悬挑实体面积计入建筑面积再确定容积率。”詹某某 2013年 5月 24 日;⑤陆某某笔录(2013年 5月 24日) :“在我经办的审批环节中,龙禧花园南区、万泰春天西区的修建性详细规划 审查有提交局业务会议研究。这两个项目有局业务会议纪要。”2013年 7月 11日:是否上业务会议讨论, 以查证书证为准;⑥徐某某,2013年 5月 23 日:“2007 年后(具体月份记不清楚) ,实行业务会议审批制度。”⑦刘某某,2013年 5月 24日:“2006年到 2011年局业务会议制度一直有执行。”“2006年 2月至 2006年 5 月,我局在项目规划审批过程中曾实行会签制度。”相关笔录还很多,这里不再一 一列举。
3、朱某涉案行为,属于合法的规划审批行为,并不存在滥用职权的事实。
本案不存在朱某利用职权向相关部门或下属工作人员采取暗示、授意、打招呼、 批条子、指定、强令等方式,作出任何违反法律、法规及其他政策性规定或者议事 规则的规划许可审批。
整个第四卷卷宗材料,徐某某等多名证人的证言都证实:涉案四个项目的规划审批,并非是朱某一人决定,或以口头或书面要求相关人员办理的,而是基于审批惯例、集体决策审批所致。
滥用职权就其字面来看,所谓“滥用”, 只能指积极的作为, 即明知是逾越职 权的行为而为之(参见原最高人民法院副院长刘家琛:《最高人民法院判例解释》, 中国物价出版社, 2003年版,第 379页) 。但在本案中,朱某没有任何积极的作为,均是按正常审批程序审批;相反的是,其积极的作为是上报市政府要求停止这种按审批惯例审批的做法,结果却被市政府拒绝,何来滥用职权之责? 在本案中,朱某之所以上报市政府,就因为规划局不按惯例审批被企业“投诉滥用职权”。因涉及持续近 20年的规划审批惯例,规划局按惯例审批,现在朱某却被指控滥用职权;当时,朱某不按惯例审批,规划局却被企业投诉“滥用职权”,结果市政府却支持企业的诉求。规划局及朱某,如何审批都被指控“滥用职权”, 因此,本案是否滥用职权的责任,都是由于制度造成的,不能归责于任何个人。
此外,朱某并没有滥用职权的主观故意,最多能认定为一般工作过失。工作过失一般是由于政策规定不明确, 或者是行为人业务水平、工作能力有限等原因, 以致行为人决策不当,没有达到正确行使职权,也即所谓的好心做坏事,事与愿违,行为人主观上不具有罪过。工作失误虽然致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,应该批评教育,甚至给予党政纪处分,但绝不能以滥用职权罪追究刑事责任。在本案中,政策不明确是主因, 国家规定和地方持续近 20年的审批惯例有冲突是主因,而朱某并没有滥用职权的主观故意, 即便是没有达到正确行使职权,那也是工作失误造成的,绝非犯罪行为,绝不应承担刑责。
4、朱某对涉案项目的审批行为不具有违法性。
《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》中:“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理其无权决 定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重 大损失的行为。”《中华人民共和国立法法》第八条规定: “下列事项只能制定法 律:……(四) 犯罪和刑罚。”《中华人民共和国立法法》第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定, 授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”《中华人民共和国刑法》第九十六条规定: “本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定, 国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
根据上述法律规定,刑法意义上的违法行为,是指行为人违反全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规,不包括地方性法规和规章。
《起诉意见书》认为朱某作为规划部门负责人未经市政府批准,越权审批提高建筑项目容积率,造成国家经济损失两千余万元,构成滥用职权犯罪。其的依据是《中华人民共和国城市规划法》《广东省城市控制性详细规划管理条例》《某市经济特区城市规划条例》《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定 :“城市规划行政主管部门根 据城市规划提出的规划设计要求,核发建筑工程规划许可证件。”1997年 9月 5日实施的《某市经济特区城市规划条例》第十三条对建筑容积率规定 :“新区多层 建筑不大于 2. 0,高层建筑不大于 4. 5; 旧区多层建筑不大于 2. 2,高层建筑不大于 5. 0,高层和多层建筑综合建设的地块和小区,其容积率分别计算。”第二十二条规定 :“根据城市规划,市规划主管部门可对已出让的或已使用的地块提出调 整方案,报市人民政府批准后执行。”2005年 3月 1 日施行的《广东省城市控制 性详细规划管理条例》第二十一条规定 :“对控制性详细规划确定的建设用地性质、建设用地使用强度和公共配套设施的规划要求进行调整的,有城市规划行政主管部门建议,经城市规划委员会审议通过报原批准的人民政府同意。”第二十六条 :“城市规划行政主管部门有下列情形之一的, 由同级人民政府或者上一级 城市规划行政主管部门责令改正, 可依法追究主管领导和主管责任人的责任。违反本条例第二十一条规定,擅自调整控制性详细规划的。”《国务院关于加强国 有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号) 规定 :“二、严格实行国有土地有偿使用制度,土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等,必须依法报经市、县人民政府批准。”
观察上述法律及地方性法规内容,某市规划局审批建筑项目,应按照“城市规划提出的规划设计要求”,不得“擅自调整控制性详细规划”,不应违反《某市经济特区城市规划条例》对于建筑容积率的控制标准,否则应根据《广东省城市控制性详细规划管理条例》承担法律责任。
2013年 7月 12 日,某市规划局出具《关于 38、39、40街区控制性详细规划 有关情况的说明》充分证明以下事实 :首先,万泰春天西区、龙禧花园南区、万泰 春天东区项目所在街区用地,尽管编制过控制性详细规划,但上述规划没有正式 的审批手续。其次,2005年 3月 1 日《广东省城市控制性详细规划管理条例》和 2008年 1月 1 日《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施之前, 国家法律法规及地方法规均未对控制性详细规划的审批作出具体的规定, 当时某市对控制性详细规划管理的做法是, 由市规划局依据《某市经济特区城市规划条例》,结合所在地区的控制性详细规划确定项目的容积率等规划指标。再者, “万泰春天西区” “龙禧花园南区”“万泰春天东区”项目容积率的审批,依照当时的做法,审批权在于规划局,改变容积率的做法,并未违反《广东省城市控制性详细规划管理条例》不得“擅自调整控制性详细规划”的禁止性规范。市规划局及负责人不存在《起诉意见书》所谓行政滥权行为。
此外,《中华人民共和国城市规划法》法律责任章节部分,未对城市规划行政主管部门审批违反“城市规划提出的规划设计要求”承担何种法律责任明确规范。作为地方性法规的《广东省城市控制性详细规划管理条例》不能作为本案适 用法律依据。根据该《广东省城市控制性详细规划管理条例》,在处置擅自调整 控制性详细规划问题上,如提高建筑容积率等,处理程序应先由同级人民政府或上一级城市规划行政主管部门责令改正。本案中,某市人民政府或广东省规划局未对《起诉意见书》认定的市规划局越权审批行为作行政认定和责令改正,相反,据在案证据材料,多年以来,规划局依照惯例审批调整建筑容积率,如实呈文上报,对此市政府清楚明知,政府公文认可其惯例审批增加容积率做法,更不用说行政处理。办案单位违反地方性法规程序规范,追究朱某滥用职权刑事责任缺乏事实与法律根据。至于《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》通知, 该通知未对规划部门越权审批提高建筑容积率法律责任作出规定,其不属法律 规范性文件,不能作为适用法律依据。
综上所述,朱某涉案审批行为不具有违法性,《起诉意见书》认为朱某滥用职 权缺乏法律根据,追究刑责更是无源之水。
5、朱某没有滥用职权的主观故意,某市政府认可并同意规划局一定范围内审批提高容积率行政惯例的行政效力。
2008年,朱某发现“审批项目修建性详细规划时不将阳台,悬挑实体面积计入容积率,建工科审批时再计入提高容积率”的行政审批惯例后,要求停止这类做法,并主动上报市政府批准,证明其不存在违法滥用职权故意。朱某作为规划局负责人,对待广东泰某房地产集团有限公司提高建筑容积率的态度及做法,充 分证明其不具有滥用职权主观故意,相反在以实际行动纠正执行多年行政惯例。事实如下:
2008年 2月,市规划局曾就广东泰某房地产集团有限公司提高建筑容积率问题向市政府发出《关于东厦南路与滨港路东北转角商品住宅项目规划许可有关问题的请示》(汕规〔2008〕31号) ,请示内容如下:“根据国家标准规定,居住用地可以兼容商业配套等功能。建议同意项目二层商辅,并补交地价款;按照城市规划用地功能分类和我市规划设计,规划管理的惯例,可以兼容商业功能以及适当增加阳台等悬挑面积的容积率;按照我市城市规划设计、规划管理的惯例,实 际容积率比规划容积率(不包括阳台等悬挑部分的面积) 增加 10%—20% ,建议 该项目实际容积率按照 5. 4实施,不补交地价款;在新的《某市经济特区城市规 划条例》修订之前,建议对已出让的土地有关兼容、超容问题均按上述标准处理, 超过此标准的,则上报市政府审批,或采取联合审批方式。”2008年 4月 25 日, 广东泰某房地产集团有限公司向某市委书记黄某某写报告,认为“从 1997年 8 月份实施《某市经济特区城市规划条例》以来,市规划局的审批惯例,容积率是指总规平面图的规划容积率,不包括阳台及悬挑面积,按照规划局以往的审批惯 例,可以对 4. 5以上的容积率作出许可审批。”黄某某(时任某市委书记) 批复 意见:“按规定实事求是地处理,”其他市领导(时任某市主管规划局的副市长苏耀 光) 的批复意见:“对于已经取得商品房开发资格的项目,要找些特区城市规划条 例实施近十年来的审批做法办理,否则将会出现执行上的前后不一致,而引起审 批不公。”
2008年 6月 30 日,市规划局再向市政府发出《关于东厦南路与滨港路东北转角商品住宅项目规划许可有关问题的请示》(汕规〔2008〕74号) ,说明在规划 设计、规划管理、土地管理方面,居住用地兼容商业配套等功能, 以及项目规划阶段以修建性详细规划容积率控制,实施阶段可增加阳台等悬挑面积的容积率(一 般为 10%到 20%) , 由国土部门增收地价款的惯例,并建议按照市场公平原则, 建议对已出让的土地的兼容、超容问题均按照上述标准处理,超过此标准的,则上报市政府审批,今后出让的土地用途均明确可否兼容,容积率以项目可建面积 表述。同时,市规划局向市委督查室发出《关于东厦南路与滨港路东北转角商品 住宅项目规划许可有关问题的汇报》(汕规函〔2008〕451号) , 内容与上述汕规 〔2008〕74号文一致。
2008年 7月 2 日,某市规划局向市政府提交《关于贯彻国家节约集约用地 政策,加强城市规划管理有关问题的请示》, 明确提出:在此前的规划管理中,现有用地的容积率按审批惯例作为修建性详细规划控制指标,在建筑单体设计和报批时允许适当悬挑实体和阳台,增加的面积按规定补交地价款,为加强管理维护行政的连续性和社会公平, 明确现有用地在规划建设时, 阳台和悬挑实体等不 超过原容积率 20%的, 由市规划行政主管部门审核,特殊情况确需超过 20%的, 报市政府审批。现有居住用地、住宅用地和商住用地兼容建设建筑面积不超出 20%的, 由市规划行政主管部门根据区位条件和交通环境等情况予以审批,特殊 情况确需超过 20%的,报市政府审批。
对于规划局审批提高建筑容积率的态度,2008年 7月 29 日,市法制局书面意见是“所谓惯例应有法律依据,否则有违依法行政要求,包括容积率等规划设计条件的变更应以控制性详细规划为依据,从公平角度考虑,应慎重考虑容积率调整问题,没有特殊情况一般不作调整为宜。以上意见仅供参考。”市国土资源局的意见是:“涉及土地兼容、超容问题,属市规划部门职能,若市规划局依法批 准该地块兼容、增容变更许可,我局按照变更后的规划设计条件办理土地出让变更协议的手续,按规定计收地价款。”市规划局将法制局意见理解为:法制局意见核心是解释容积率问题在规划局,市政府《关于贯彻节约、集约用地政策、加强城 市规划管理的意见》已有表述。
2008年 11月 7 日,某市人民政府办公室发出《市政府常务会议决定事项的通知》(汕府办会函〔2008〕3303号) ,决定原则上同意市规划局提出的《关于贯彻 国家节约集约用地政策,加强城市规划管理有关问题的意见》,有关具体表述要 与国家规定相衔接。
2009年 2月 11 日,某市规划局向市政府发出《关于广东泰安房地产集团有 限公司位于东厦路与滨港路东北转角商品房项目规划许可情况的报告》,报告声 称:2008年 11月 7 日,市政府常务会议通过《关于贯彻节约、集约用地政策、加 强城市规划管理的意见》,规划局同意该项目建筑设计方案,修建性详细规划容 积率4. 44(含阳台、悬挑等实际容积率为 5. 4) ,2009年 2月 10 日,市规划局向市 国土资源局发出《关于核收建设项目增容、兼容土地用途等有关地价款问题的函》,批准容积率 5. 4, 国土资源局同意并要求建设单位补交地价款。
从上述某市规划局对待广东泰某房地产集团有限公司提高建筑容积率问题的态度与做法,政府部门、市政府对规划局《关于贯彻国家节约集约用地政策,加强城市规划管理有关问题的请示》意见的同意,充分证明朱某不存在违法滥权审 批提高容积率主观故意,某市政府认可并同意规划局一定范围内审批提高容积 率行政惯例的行政效力。
6、即便是涉案四个项目存在责任问题,朱某也不是直接责任人,最多应承担领导不力的政治责任,而非由其一人独自承担全部责任。
证据如下:（朱某2013年 6月 26 日笔录） 问:经审查,万泰春天东区用地许可审批的设计条件容积率小于等于 2. 0,总建筑面积小于等于 73887平方米,经规划设计审批,容积率提高到 2. 53,总建筑面积 93643. 84平方米,2006年4月 11 日经你签批《建设工程规划许可事项申请表》中显示该项目建筑面积 128382. 9平方米,你是如何审批的? 答:我认为分管领导(黄某林) 已经审批同意,应该可以批准,为了提高效率,不推脱耽误时间,我就签字同意了。问:经审查,万泰春天西 区项目用地出让合同时的容积率是 3. 5,规划设计科审批修建性详细规划同意 容积率是 3. 31,总建筑面积小于等于 14593. 3平方米。2007年 9月 11 日,你审 批的《建设工程扩初方案》中的总建筑面积是 19826平方米。2007年 10月 11日你审批的《建设工程规划许可事项呈批表》中的总建筑面积是 20199平方米。你是如何审批的? 答 :承办人、科长签批同意上报我审批,在审批表中没有明确 写明容积率。我不知道是否超出容积率,他们也没有表示有问题,所以我就审批 同意了。问 :按规定和你的职责,审批时你是否应清楚项目容积率并依法审批? 答 :对于技术上的细节我依托的是工作人员和下属干部的责任心进行把关。如果他们在把关过程中向我提出存在问题,我会进行处理。如果他们没有向我提 出,有一些问题会被隐藏起来。如果在哪个环节出现问题,我应该负领导责任。问 :经审查,龙禧花园南区项目用地出让合同时的容积率是 2. 0,你在《建设用地 规划审批表》中审批的容积率也是 2. 0,经规划设计科审批的容积率是 2. 0,总建 筑面积不大于 24566. 2平方米。2006年 9月 18 日你审批的《建设工程规划许可事项申请表》中的总建筑面积是 39796平方米。2006年 10月 27 日,你审批的《建设工程规划许可事项申请表》中的总建筑面积是 42492平方米,你是如何审批的? 答 :我不清楚。当时我并不是分管领导,分管领导送我审批,也没有提出容积率的问题,我不知道所以我就审批了。问 :规划局发函给国土局关于该项目的增容、兼容补缴地价款的函是否需由你签批? 答:这个是建工科负责办理 的,这个不需要我签批。
7、本案不存在因朱某滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的事实。
理由如下:
首先,土地出让金及配套设施费用等出让土地应收款项问题,属于国土局的职权范畴,不属于规划局的职权范畴,造成出让土地应收款项损失的,应由国土局承担责任,并非是规划局承担责任。
其次, 即便存在规划局提高涉案项目的容积率,或改变用地用途,存在住宅 用地或居住用地兼容临街商铺的问题,只要规划局履行了相应的告知义务, 国土局就应根据国家相关土地管理法律法规规定,计算因容积率提高和兼容临街商铺导致的土地价差, 向相关房地产开发公司收取补交费用。而容积率计算标准、土地价差均应由国土局根据相关法律法规核算产生,完全属于国土局的一般职权,规划局的规划审批行为已结束, 由少收地价款造成的损失,不属于规划局的责任范畴。被指控的损失,与规划局的审批行为,不具有法律上的因果关系,与 朱某的审批行为,更不具有必然的因果关系。市国土资源局收到市规划局《核收 建设项目增容、兼容土地用途等有关地价款的函》后,按照其职能“按照变更后的规划设计条件办理土地出让变更协议的手续,按规定计收地价款。”四个项目审批提高容积率补交土地款人民币共计 834. 0715万元属于市国土资源局行政行 为,如有错误,责任在国土资源局,与市规划局无关,更与负责人朱某无关。我们 注意到,广东省某市检察院反贪局曾向某市国土资源局发出汕检反贪发[2013] 12号函,请求核算确认涉案四项目各自增加的建筑面积, 市国土资源局复函 (汕国土资函〔2013〕624号) 称: “上述四宗用地由于出让合同只明确容积率,但 没有明确计容建筑面积, 因此上述四个项目各自增加的建筑面积(计容建筑面 积) ,是以规划部门函件确定的建筑面积及出让合同容积率乘以可计容土地面积 之差计算。由于规划部门的函件没有体现容积率, 国土部门根据规划部门核定 的建筑面积和汕规函[1998]23号文,汕规国通[2002]104号文的有关规定计算 并核收地价款。”,某市国土资源局的复函内容严重违反事实,市国土资源局在给 予有关单位书面通知中,对容积率变动情况作了明确认定,并据此要求补交因超 建筑容积率及部分用地改变用途应补交的地价款。市国土资源局在给四项目单 位批复中, 除同意容积率作调整,计算出应补交的地价款,还明确其他问题仍按 照《国有土地使用权转让合同》规定执行。这说明,市规划局作出调整容积率行 政行为后, 国土资源局与土地使用权利人就国有土地使用权转让合同条款作出修改, 即便存在起诉意见书认为的容积率变动形成土地使用权价值差异损失,属 于国土资源局与土地使用权人合同法律关系,与市规划局无关,所谓损失也算不到规划局审批行为上。如前所述,2008年 7月 2 日,某市规划局向市政府提交 《关于贯彻国家节约集约用地政策,加强城市规划管理有关问题的请示》明确提出 :“在此前的规划管理中,现有用地的容积率按审批惯例作为修建性详细规划控制指标,在建筑单体设计和报批时允许适当悬挑实体和阳台,增加的面积按规定补交地价款。”这里的补交地价款即指发函市国土资源局, 由后者审核决定。包括涉案四项目前后所有调整建筑容积率建设项目,补交地价款都顺应此做法。按《起诉意见书》观点,市国土资源局存在严重渎职行为,某市政府难脱干系,也 有重大失职行为,造成国家经济损失何止千万? 需要指出,对于建筑容积率调整 后补交地价款的标准,某市政府并无明文规范。如 2010年 6月 9 日某市政府常务会议纪要十二届五十八次[2010]7号文有这样的描述 :三、关于调整容积率补 交地价款问题,确保调整容积率补交地价款管理文件尽早出台,严格依法依规 办理。
最后,从基本法理角度分析,朱某的涉案行为与重大损失之间并不存在法律上的必然因果关系,根本就不应由其担责。如果国土局不同意审批结果,可以要求企业再行审批进行更正,但实际的操作是国土局以要求企业补交差价的方式方法来解决,这说明国土局事实上已认可审批结果,也由相关企业补交了差价, 并没有造成实际损失。
在《刑事审判参考》第 41集登载的,包某安被控滥用职权罪一案中,案件基 本事实:1997年 3月至 1998年 1月,被告人包某安在担任南京市劳动局局长期间,未经集体研究,擅自决定以南京市劳动局的名义,为下属企业南京正某某泰企业(集团)有限公司(以下简称正大公司) 出具鉴证书,致使该公司以假联营协议的形式,先后向南京计时器厂、南京钟厂、南京长乐玻璃厂借款人民币 3700 万元,造成 3家企业共计人民币 3440余万元的损失。1999年至今,经南京市人民政府协调, 由南京市劳动局陆续“借”给上述 3家企业共计人民币 1700余万元。江苏省高级人民法院经审理认为:包某安违反规定同意鉴证的行为是一种超越职权行为,但尚构不成犯罪。故对包某安及其辩护人所提滥用职权罪名不成立的辩解、辩护意见予以采纳。最高院法官认定:包某安出具鉴证书的行为与造成重大经济损失之间不具有刑法上的因果关系,其行为不符合滥用职权罪的构成要件,其对超越职权行为最终发生的结果, 只能承担行政领导责任,而不是刑事责任,故二审法院依法撤销一审刑事判决中对被告人包某安犯滥用职权罪 的定罪量刑部分是适当的。(执笔:最高人民法院刑二庭 王新英 审编:最高人民 法院刑二庭韩维中) 。类似案例还包括最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2005年第 4辑(总第 54辑) 翁余生滥用职权抗诉案。参照上述案例,本案并非存在损失了,就可以追究朱某滥用职权的责任,还需证明涉案行为与所造成的重大经济损失存在法律上的必然因果关系。但在本案,并不存在这样的因果关系。
综上所述,犯罪嫌疑人朱某不存在滥用职权的行为,更不存在因滥用职权造 成国家和人民利益重大损失的事实,两者之间并不存在法律意义上的必然因果 关系。因此,根据本案事实无法认定朱某犯滥用职权罪。
案例评析
所谓“滥用”，是指积极作为，即明知是逾越职权的行为而为之，或是不正当行使职权。其行为是对职权职责的违背，是对单位正当行政执法履责的违反，也是对单位意志的违背。辩护人通过本案试图说明，如果行为人的行为符合单位的意志或者惯常做法，对其行为的刑事违法性和社会危害性则需要重新评估，片面地要求某领导个人为整个单位的过错承担刑事责任明显有违罪责刑相适应。