案情简介
2015年 4月 23 日,被告人郑某因涉嫌集资诈骗罪被某县公安局刑事拘留。2015年 8月 28 日, 某县公安局认定被告人郑某因涉嫌集资诈骗罪向某县人民 检察院移送审查起诉。某县人民检察院退回补充侦查两次后, 于 2016年 1月 21 日向人民法院提起公诉。
为了正确地评价被告人郑某的法律责任, 本案律师于 2016年 8月 27日在南京委托七名从事刑事法学研究的专家学者、刑辩律师,对该案件的实体及法律问题进行论证,并出具法律意见书。
争议焦点
1、被告人郑某被控集资诈骗罪,该指控罪名是否成立?
2、被告人郑某是否参与了路某等人变相卖酒的经营行为?
专家研判
围绕起诉书中的指控, 与会专家进行了细致的分析和深入的讨论后认为：
(一) 被告人郑某的行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成
1、在客观上,被告人的行为是一种变相促销商品的商业交易行为, 而不是非法集资的行为。
众所周知, 商业交易与集资活动本质界限在于,商业交易中接受资金方以赚取交易利润为目的,而非法集资中接受资金方以筹集资金为目的。从本案事实来看,被告人路某等人以 8400元购买两单酒(或以 4200元购买 1单,再推荐他人购买 1单)成为会员而后享受六期或六周分红 15180元的销售模式,似乎是一种借售酒之名而实施的筹措资金行为,但事实情况并非如此。
首先，在营销模式上,本案被告人主要是通过采取发展会员成为客户(自己购买) 或者经销商(推荐他人购买) , 以达到促销酒的目的。
其次，在分红的模式上,被告人所采取的主要以现金,并辅之以酒或者未来 股份替代现金分红的方案也充分表明被告人等的行为旨在销售酒, 而非集资。在此, 以第一批会员交纳的会员费、四期分红及后期分红出现困难而采取的补救方案事实来分析,会员虽然只获得了四期分红 3666元,但根据公司所采取的用酒替代现金的分红方案,会员能够获得与其应得余下两期分红的相应数量的酒产品。如此一来,被告人表面上是对会员分红,但实际上是变相地销售了自己公司的酒。由此,本案中被告人的行为实质上是“借分红之名行变相销酒之实”,亦即通过发展会员成为客户或者经销商, 以达到参与酒的销售或者推销之目的,这 实际上是一种变相销酒的行为,而非融资或者集资行为。
2. 在主观上,被告人不具有非法占有之目的。
本案被告人的行为虽存在一定的欺诈因素(主要是隐瞒了变相销售酒的真实目的及最终不能兑现现金分红的承诺) ,但这并非意味着被告人主观上具有非法占有他人财产的目的。
首先，本案中被告人所承诺的“回报”具有真实性。这是因为,本案被告人起 初一直都按照之前承诺的分红方案兑现分红, 只是在后来发现起初的现金分红 方案难以兑现、公司难以为继时,被告人及时更改分红模式即用酒或者可能上市 的公司股份进行分红,这表明被告人主观上并不具有占有他人财产之目的。如 果被告人只是意图非法占有他人财产的话,他们后来也就无需采取用酒或者未 来公司股份分红的补救方案。由此看来,被告人自始至终所承诺的“回报”具有 真实性。
其次，本案中,在一些会员要求退单时,被告人予以退单的做法,也表明了被告人主观上不存在非法占有的目的。
再次，2014年 12月被告人实施的分红行为也不能证明行为人主观上具有非法占有他人财产之目的。如上所述,本案被告人的行为本质上是一种“借分红之名而行销酒之实”的行为,亦即通过发展会员成为客户或者经销商,来达到销 酒的目的。所以,被告人虽然于 2014年 12月进行了分红,但这只不过是他们按照此前承诺的分红比例进行的分红而已,而非是对会员的财产的占有, 因为他们 自始至终都是要进行分红的,只不过是分红的方案在后期发生了变更而已。
最后，2014年 1月 4 日, 被告人从银行提取 860万元并分散到众人处, 就此,众人一致供述:这是分头保管,等公司需要用时,会拿出来用。由此很难认定被告人主观上具有非法占有目的。
(二) 现有证据难以证明郑某参与了其他人变相卖酒的经营行为
1、郑某是否提议设立 J公司及是否是该公司的股东,证据上存在疑问。
首先，关于谁提议设立公司的问题,从另案涉案被告人的供述来看,存在着 郑提议、四名股东共同商定、耿某峰提出及不清楚谁提议等多种不同的提法,而 郑某本人表示否认, 由此难以确定郑就是 J公司的提议人。
其次 , 关于郑某是否是 J公司的股东问题。从 J公司工商登记资料来看,可 以证实郑某不是 J公司的股东。再次,至于郑某是否是 J公司的隐名股东,郑某 本人表示否定,至于涉案另案被告人所做的相关供述或是前后矛盾,或是听他人 说的。这些前后矛盾的供述或者传闻证据不能直接证明郑某是 J公司的股东。
2、郑某是否参与J公司的销售分红模式的确定及经营存在疑问。
关于郑某是否提供或者决定 J公司的前期销售分红模式,涉案另案被告人的供述前后不一致,且相互矛盾,在郑某本人也做否认供述的情况下,难以证明 郑某实际参与了 J公司的销售分红模式的讨论和决定。对于 J公司后期调整分红方案,是由某教授制定后经涉案另案被告人同意的,本案被告人郑某并没有参与。
上述事实表明,对于本案被告人郑某是否提议设立 J公司、是否实际参与 J 公司经营方案的讨论、决定及经营活动,证据上都存在着疑问, 由此,不能证明被 告人郑某参与了路某等人变相卖酒的经营行为。相反,从 C公司与 J公司签订代理合同及 C公司、J公司的财务资料、供销货物单据等证据来看,两者之间是 一种单纯的供销业务关系。
根据律师事务所提供的有关材料,通过以上分析、论证,有关刑事法律专家认为:被告人郑某的行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成,现有证据难以证明郑某参与了其他人变相卖酒的经营行为,起诉书指控郑某涉嫌集资诈骗罪不能成立。
案例评析
商业交易与集资活动的本质界限在于，商业交易中接受资金方以赚取交易利润为目的，而非法集资中接受资金方以筹集资金为目的。本案中行为人提过采取发展会员成为客户（自己购买）或者经销商（推荐他人购买），最终达到促销酒的目的，其并非单纯为筹集资金以作其他用途，所以对是否定为诈骗罪应进行综合的考量。