案情简介
2019年初，谭某经营一家淘宝店，主要业务为代购国际机票。客户在淘宝上搜索“机票代购”等关键词，便可显示谭某的淘宝店铺。客户如有意向可点击进入店铺与谭某联系，谭某会要求客户发送想要乘坐的航班信息，收到后，谭某在携程APP上找到对应的航班，并告知客户，他所代购的机票的价格大约为携程价格的70%-80%左右，出票时间约为起飞前一周至半月左右，如行李需要托运，则需要增加200元/人的托运费。客户确认之后，通过淘宝、微信进行付款。谭某并不直接办理飞机票，其还有一个微信名称为H的上家，H可以通过某些渠道获取较为便宜的机票。谭某在收款之后，会将航班信息等发送给H，由H负责出票，如无法出票，H一般于次日告知谭某，但谭某并未将该情况告知客户。后淘宝店因其室友蒋某的原因被封，不久交易专用的微信号也因资金流动存在异常而被封。对于未成功出票但已付款的订单（经公安机关侦查共有六笔，金额约为二万七千元），因淘宝店、微信被封，谭某本身抱有客户无法与其获得联系的侥幸心理，故未进行退款，并且所得钱款被其日常消费使用。2019年12月5日，谭某因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留。
辩护过程
一、谭某被刑事拘留10日左右，谭某的家属委托笔者担任谭某的辩护人。接受委托后，笔者于2019年12月19日会见谭某，了解大致案情；
二、第一次会见谭某后，笔者与承办警官联系，递交委托手续，并就案情进行沟通；
三、第二次会见谭某，询问其对于案情是否有补充；
四、通过会见谭某、与承办警官的沟通，形成初步的辩护思路，整理并形成《变更强制措施申请书》；
五、提交《变更强制措施申请书》后数日，笔者主动联系承办警官询问案件进展，被告知取保候审获批准，通知家属两日后前往办理取保候审手续，并准备二万七千元进行退赔；
六、谭某取保后，笔者与承办警官联系并递交《关于谭某不构成诈骗罪的辩护意见》，同时因谭某积极退款，也未造成严重的后果，建议不对本案移送审查起诉，被告知需要将辩护意见提交给检察院并进行讨论；
七、承办警官与笔者联系，告知经检察院审核后，检察院也认为本案应属于民事纠纷，建议撤案处理。辩护工作圆满完成。
案情分析
公安机关虽然以谭某涉嫌诈骗罪为由对其进行刑事拘留，但是谭某与客户之间的关系为委托合同关系，因此可以通过合同诈骗罪的相关规定和司法实践经验对本案进行分析。合同诈骗案件属于典型的民刑交叉案件，与普通诈骗不同的是，合同诈骗披上了“合同”这一合法的外衣，这加大了办案机关的工作难度，但是对于辩护律师而言，则有更大的辩护空间。
认定行为人在主观上是否具有非法占有的目的，是司法实践中的难点，也是认定合同诈骗罪的关键。人的心理活动不会直接呈现在他人面前，因此就需要通过犯罪嫌疑人客观上的行为来对其主观状态进行推定。一般而言，合同诈骗案件中推定行为人是否有非法占有目的，需要考虑以下七个因素：行为人是否有具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；行为人在签订合同时有无履约能力；行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；行为人取得财物后的处置情况；行为人在违约后有无承担责任的表现；行为人未履行合同的原因。上述因素是通过最高人民法院公布的刑事指导案例确认的，也是司法实践中广为认可的。
一、谭某否有具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件
本案的交易形式为互联网交易，谭某在淘宝店铺上标明的服务内容是机票代购。与建设工程等合同不同的是，谭某的相对方并不在乎提供服务的主体是谁，可以是谭某，也可以是其他人。因此谭某并没有虚构主体的必要，该因素在本案中可不予考虑。
二、谭某在签订合同时是否有履约能力
在会见时，谭某称其上家H是通过室友蒋某认识的，蒋某告知谭某H有获得较为低价机票的渠道。于是在蒋某的帮助下，开了案涉淘宝店，机票基本都是通过 H获取。所以本案判断谭某是否具有履约能力的关键在于，H是否真实存在，即使存在，H是否有渠道获取低价机票。从谭某的陈述来看，其可以将具体的细节说清楚，如票价约为携程的70%-80%左右、在H出票之后，会有出票的链接，谭某会通过客户的微信或者电子邮箱将链接发送给客户。并且笔者与公安沟通时，公安也透露谭某的淘宝店存在成功出票的订单。因此可以初步认定谭某有履行能力。
三、谭某在签订和履行合同过程中有无诈骗行为
所谓诈骗行为，主要表现形式是虚构事实或隐瞒真相。在合同诈骗罪的认定中，判断行为人是否存在虚构事实或隐瞒真相的行为是非常困难的，因为同样的行为，有的人认为是民事欺诈，而有的人认为是刑事诈骗，立场不同也可能导致判断的结果不同。
谭某是通过蒋某认识H，并且蒋某也曾与H合作，故谭某对于有一部分订单无法出票应当知晓，即使蒋某不告诉谭某，谭某在与H合作交流时也应当得知该情况，在这个前提下分析两种情形：一种情形是谭某在与客户交流时向对方保证肯定能出票，能否认定为虚构事实；另一种情形是，谭某虽没有向客户保证肯定能出票，但是其内心明知有相当的概率是无法出票的，其没有告知客户，能否认定为隐瞒真相。笔者认为，这两种情形在日常生活的交易中随处可见，很多商家为了促成交易都会夸大事实或者掩饰产品、服务的瑕疵，但大部分都被认为是民事欺诈，而不是诈骗行为。因此，单从谭某的行为模式来看，无法确定是民事欺诈还是刑事诈骗，还应当结合其他的案件事实来综合确认，如未成功的订单在全部订单中所占的比例，未退款订单在未成功订单中所占的比例等。但根据了解的相关情况来看，谭某的行为更偏向于民事欺诈。
四、谭某在签订合同后有无履行合同的实际行为
“只拿钱、不做事”是合同诈骗中常有的模式，是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的重要的客观依据。一般而言，凡是有履行合同诚意的人，会在签订合同后，认真履行合同义务。本案中，谭某在接收客户钱款之后，会联系“H”询问是否能出票，若能出票，则会支付H 30%左右的定金，当出票成功后再支付剩余的价款。因此只要客户付款后，谭某积极主动的向H询问是否能出票，就可以视为有履行合同的实际行为，至于最终是否出票，并不影响判断结果。
五、谭某取得财产后的处置情况
笔者在会见时询问谭某是如何处理未退的钱款，其回答在淘宝和微信被封了之后，心存侥幸地以为对方可能也无法联系他，于是就把这些钱全部用了。这对谭某是极为不利的，一方面是因为其花钱的行为，另一方面是因其很可能早就预料到淘宝、微信会被封，所以在才能在淘宝、微信被封之前就已将里面的钱全部转移出来，供自己使用。不论事实情况如何，谭某的这一行为足以让人怀疑其主观上具有非法占有目的，而且这一目的可能从开店的时候就产生了。
六、谭某在违约后有无承担责任的表现
通常情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约时，虽然出于维护自己的利益，可能会提出辩解以减轻责任，但是最终会承担相应的责任。而在合同诈骗中，对方发现违约后，行为人一般会采用东躲西藏、逃匿、甚至故意制造不可抗力等方式逃避责任。
网店与实体店不同，对于网店而言，消费者的评价更为重要，因为消费者的评价、留言对其他潜在的客户而言都是可见的，一个差评很可能就会导致一个店铺举步维艰，陷入困境。所以一个诚心想要做生意的店主，必然会认真履行合同义务，维护与客户之间的关系。当客户对产品、服务不满意时，或者店铺不能履行合同义务时，都会毕恭毕敬的寻找解决方式，比如更换产品、服务或者退款等。
上述现实情况对于谭某而言也是不利的，谭某作为店主，如果是诚心做生意，那么在次日得知无法出票时就应该积极联系客户，解释情况，并积极退款，避免收获差评，而谭某选择隐瞒该事实且不退款，这表明其对于客户是否给予差评或者投诉可能并不关心，这是不符合正常生意人的心态的。
七、谭某未履行合同的原因
影响合同履行的原因包括主观方面和客观方面。如果行为人在享受了合同权利之后，而不愿意承担义务，表明合同未履行是由行为人主观上造成的，从而说明行为人具有“非法占有”的目的；如果合同当事人尽了自己最大努力去承担义务，只是客观上发生了行为了无法控制的情况，导致合同无法全面履行，这种情况下，行为人不具有非法占有的目的（至少在履行合同时没有非法占有的目的），应以合同纠纷处理。谭某收款之后向H询问是否能出票，但H未能出票，这一客观事实不以谭某的意志而改变，所以谭某对合同未全面履行并没有相应的过错。
辩护思路
通过对本案案情的分析，笔者确立辩护目标为无罪辩护。经过笔者研究、整理，形成以下辩护思路：
一、谭某无虚构事实、隐瞒真相的行为
1、本案交易真实存在，并且谭某具有履约能力和实际履约行为，其不存在虚构事实和隐瞒真相的行为
在会见时，谭某可以将整个交易的细节交代清楚，客户与其联系并且选好航班，付款后其便将航班信息发送给H，由H出票，若能出票则需要先支付给H 30%的定金，机票一般在起飞前一周至半月左右可以出票，同时侦查机关在侦查的过程中也发现谭某的店铺有成功出票的订单，这表明谭某并没有说谎，其店铺的交易是真实的，谭某具有履约的能力，也有实际的履行行为。
2、谭某未及时将无法出票的情况告知给客户，不构成隐瞒真相
谭某未告知客户未出票并非刻意为之，年轻人普遍患有“拖延症”，而且其开这个店铺也没有把它当作主业。谭某开店的初衷就是觉得这种业务经营起来比较轻松，工作量不大，可以以此来赚点额外的零花钱，基于这种心态，谭某并未用心经营，导致没有及时将相关情况反馈给客户。谭某的行为只是其缺乏经营经验、态度懒散的表现，而且即使认为其是隐瞒真相，该行为与取得财产之间也不存在因果关系，谭某在此之前已经收取了钱款，并且是基于合法正当的理由。因此，谭某的行为应当认定为民事交易中的违约行为，而不是诈骗罪中的隐瞒真相行为。
二、谭某不具有非法占有的主观目的
1、合同未能履行并非谭某的原因所致
在诈骗案中，行为人客观上表现为收款后通过躲藏或者制造不可抗力等方式来避免承担民事义务，从而非法占有对方的财产，合同不能履行本身就是他们主观追求的结果。然而，在本案中，是否能出票不是谭某所能预见、决定的，存在其他客观原因致使部分合同无法履行。
2、谭某有想要承担责任的表现
谭某在淘宝、微信被封之后，曾积极联系平台客服要求解封，但是客服并未予以解决，谭某也尝试了好友辅助等解封方法，均已失败而告终，最后谭某才放弃，这也使得谭某无法联系到未退款的客户。所以未退款也并非谭某主观追求的结果，其想要退款，承担相应的责任，但是客观上确实存在阻碍。
3、谭某对所收钱款的处置系有权处置，不能以此认定谭某具有非法占有的目的
虽然谭某将涉案钱款用于日常消费，但是金钱并非特定之物，在本案中也未被特定化。在民法上，金钱“占有”即“所有”，谭某获得钱财的原因是基于双方的合同关系，是合法的，故在谭某取得钱款之后，就具有支配权，谭某完全可以将其用于日常消费。所以基于本案存在的特殊情形，认定谭某是否具有非法占有目的不能简单从其处置钱款的行为入手，还应充分考虑本案的涉案金额以及谭某的经济能力。本案涉案金额为二万七千元左右，金额并不大，谭某家境也较为殷实，其也不可能因为二万余元而承受可能判处刑罚的风险。辩护人在会见谭某时其也表示愿意并且也有能力全额退赔。如果谭某本身穷困潦倒，一贫如洗，涉案金额远在其承受范围之外，其将钱财款用于消费挥霍，具有非法占有目的的可能性则大大提升，而在本案中谭某有足够的还款能力，故不宜认定为其有非法占有目的。谭某与客户之间的合同因客观原因无法继续履行，谭某负有退款义务，客户享有财产返还请求权，所以客户与谭某之间的法律关系仍然为民法上的债权债务关系，客户可以通过提起诉讼等方式主张权利。因此谭某与客户之间的纠纷尚未进入刑法的范畴，仍应属于民法调整的范围。
三、“被害人”没有基于错误认识而处分财产
客户在追求机票低价的同时，应当也能预见到有不能出票的风险。谭某的上家H的机票出票渠道是非正常渠道，所以价格才会比正规的网站要低的多，这就意味着，出票的概率会大打折扣，否则正规的购票网站也就没有了生存空间，这也是基本的常识。因此“被害人”在搜索这种购票渠道的时候就应当预见到了不能出票的风险，他们并没有基于错误的认识从而处分财产。
综上，谭某不构成诈骗罪，本案是因客观原因无法继续履行合同的民事纠纷。
辩护心得
本案辩护的关键点在于非法占有目的的认定。人的心理活动是看不见、摸不着的，对行为人主观意识的描述和认定还是要通过客观事实与客观行为去表达，不能对“不具有非法占有目的”只作空洞的论述，要立足于案件的事实全景，整合行为与心理之间的逻辑合理性。如果当事人的一个行为在外观上对其较为不利，就需要律师尽量从其他角度对该行为作出相对有利并且合乎逻辑的解释，这样更能对办案机关的指控作出有效的辩驳。
笔者从本案实际出发，通过分析谭某的各项客观行为，论证了其没有虚构事实或者隐瞒真相的行为，也不具有非法占有的主观目的，同时也从“被害人”的角度分析了他们并没有基于错误的认识而处分财产，因此本案完全属于民事纠纷。辩护意见最终得到侦查机关和检察机关的认可、采纳，使谭某免受羁押之苦并成功脱罪，达到了理想的辩护效果。