政府信息以公开为原则，不公开为例外，这是政府信息公开立法与实践应当坚持的基本精神。毋庸置疑的是，必然会有一部分政府信息属于豁免范围，其中，以《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）第十四条规定的依法确定为国家秘密的政府信息不予公开情形较为典型。政府信息公开机关和行政复议机关基于不同的法律法规，对国家秘密有不同的审查与认定标准，但都存在查阅权限不足，尺度难以把握等问题。将定密行为和政府信息公开行为相区分，准确把握定密行为和政府信息公开行为的界限，是审理此类案件的关键。本文拟就涉及国家秘密的政府信息的审查与认定问题做初步探讨。
一、问题初探——何为“依法确定为国家秘密”
根据《中华人民共和国保守国家秘密法》（以下简称《保密法》）、《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》（以下简称《保密法实施条例》）和《国家秘密定密管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），政府信息是否依法被确定为国家秘密，通常可以从以下几个方面进行判断：
一是定密机关具有定密权。《保密法》第十三条第二款规定：“中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位可以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密；设区的市、自治州一级的机关及其授权的机关、单位可以确定机密级和秘密级国家秘密。具体的定密权限、授权范围由国家保密行政管理部门规定。”该条规定有两层含义，首先是中央国家机关、省级机关以及设区的市、自治州一级的机关具有法定定密权，其中，中央国家机关、省级机关具有确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密的定密权；设区的市、自治州一级的机关具有确定机密级、秘密级国家秘密的定密权。其次是中央国家机关、省级机关以及设区的市、自治州一级的机关也是法定的定密授权机关，其中，中央国家机关、省级机关可以授予机关、单位确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密的定密权；设区的市、自治州一级的机关可以授予机关、单位确定机密级、秘密级国家秘密的定密权。因此，定密机关具有定密权包括两种类型：具有法定的定密权或者被授予的定密权。二是定密行为履行了法定程序。《保密法》第七条规定：“机关、单位应当实行保密工作责任制。”《保密法实施条例》第九条规定：“机关、单位负责人为本机关、本单位的定密责任人”，第十条规定：“定密责任人在职责范围内承担有关国家秘密确定、变更和解除工作”。根据上述规定，拟定密的，应当由定密责任人在职责范围内进行审核和批准，该程序在实践中的操作流程为：由承办人依据保密事项范围拟定密级、保密期限和知悉范围，报定密责任人审核批准进行定密处理，具体载体为内部办文单。三是涉密文件形成了定密标识。《暂行规定》第二十三条规定：“国家秘密的知悉范围应当在国家秘密载体上标明。不能标明的，应当书面通知知悉范围内的机关、单位或者人员。”第二十四条规定：“国家秘密一经确定，应当同时在国家秘密载体上作出国家秘密标志。国家秘密标志形式为“密级★保密期限”、“密级★解密时间”或者“密级★解密条件”。”绝大多数情况下，定密标识是涉密文件最直观、最显著的特征，也是政府信息公开机关对国家秘密进行判断的直接依据。有专家指出，“依法确定为国家秘密”除了应当具备上述三个特征外，还体现在严格的管理制度，即按照《保密法》第三章保密制度的规定，从载体、信息系统、发布与传递、人员等方面对国家秘密进行处理的活动。该观点借鉴了“商业秘密”的特性，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，商业秘密的保密措施与定密机关的保密制度大同小异。但是，笔者认为这样的类比并不可取，理由是：1.从管理依据看，对国家秘密采取严格的保密措施是基于法律法规的强制性规定，行政机关采取何种保密措施属于对法律法规的贯彻落实，并不影响国家秘密的性质；2.从流程顺序看，国家秘密的确定先于国家秘密的管理，对国家秘密的管理不当，应当按照《保密法》《保密法实施条例》《暂行规定》的相关规定，履行内部监督和追责程序，保密措施是否合规并不影响国家秘密的性质；3.从实务操作看，行政机关对国家秘密的处理涉及多个岗位，多名人员，各单位的保密制度也不尽相同，政府信息公开机关和行政复议机关很难从中取得可用的证明材料。因此，保密管理制度对审查国家秘密是否依法确定并没有绝对的参考价值。
机关单位进行定密必须依法具有定密权，或者获得定密授权，这是《保密法》的强制性规定，但通过研读《保密法》全文，可以发现定密权和定密授权存在例外情形。
根据国家秘密事项的产生的阶段，可以将对应的定密行为分为原始定密和派生定密。原始定密，是指对机关单位初次产生的国家秘密事项进行确定的活动。对机关单位来说，某一具体的国家秘密事项是初次产生，在此之前，该机关单位或者其他机关单位没有确定该事项属于国家秘密。派生定密，则是对已定密事项进行使用、处理、加工后形成的国家秘密进行确定的活动，如对已定密文件全文或者重点内容的转发、整合或者细化等。《保密法》第十三条、第十四条主要是对原始定密提出的要求，并不代表所有定密主体都应当具有定密权或者定密授权。2010年修订的《保密法》取消了县级机关、单位的法定定密权，以及设区的市、自治州一级机关确定绝密级国家秘密的权力，这并不代表区级机关、单位不能成为定密主体。实践中，区级机关、单位按照上级涉密文件的要求，制定细化方案并逐级落实，由于其制作前提和制定依据已被确定为国家秘密，并没有新增国家秘密事项，根据国家保密局相关政策解读，细化方案本质上是对已定密事项作出的变形，属于派生定密，不受定密权的限制、不必获得定密授权。
三、实践质疑——对国家秘密“依法确定”的认定尺度
政府信息公开机关和行政复议机关基于不同的法律依据，对政府信息公开案件中，国家秘密是否“依法确定”采用了不同的认定尺度，再加上国家秘密的隐蔽性限制了涉密文件的查阅权限，这些都为行政复议机关审查此类政府信息公开案件带来了难度。
根据《政府信息公开条例》第四条规定，各级人民政府及县级以上人民政府部门的指定机构（政府信息公开工作机构）负责本行政机关政府信息公开的日常工作。政府信息公开工作机构掌握着本机关的全部政府信息，这些政府信息通常以数据库作为保存载体，以关键词和标签作为筛选条件。政府信息公开工作机构在收到政府信息公开申请时，按照申请审查明确“补不补”、职责区分判断“该不该”、信息检索确认“有没有”、内容研判决定“给不给”、申请答复把握“当不当”的思路进行答复。其中，国家秘密类豁免的答复依据是《政府信息公开条例》第十四条：“依法确定为国家秘密的政府信息，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，不予公开。”站在政府信息公开机关工作人员角度，《政府信息公开条例》并没有规定政府信息公开机关有对国家秘密是否依法确定进行审查的职责。《政府信息公开条例》第三十六条第（三）项规定：对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：（三）行政机关依据本条例的规定决定不予公开的，告知申请人不予公开并说明理由。政府信息公开工作人员大多未参与涉密文件的定密过程，既然查找到的国家秘密文件已有显著的标识，就“应当”符合定密的条件。在此逻辑下，工作人员主要就“申请人申请公开的政府信息是否属于国家秘密”进行判断，“依法确定为国家秘密的政府信息不予公开”往往变成了“确定为国家秘密的政府信息不予公开”。因此，政府信息公开机关对国家秘密是否“依法确定”，仅根据文件标识作形式判断。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定“依照行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关应当决定维持。”因此，行政复议机关对受理的政府信息公开案件应当从“具体行政行为认定事实是否清楚，证据是否确凿，适用依据是否正确，程序是否合法，内容是否适当”五个角度进行审查。从适用依据看，政府信息公开国家秘密豁免的依据是《政府信息公开条例》第十四条，行政复议机关应当审查政府信息公开机关适用该依据是否正确，重点审查“国家秘密是否被依法确定”。相比政府信息公开机关“看标识，认密件”，行政复议机关需要深入挖掘定密行为的合法性。因此，对申请公开的政府信息是否属于国家秘密的认定属于实体审查。《保密法》第九条从正面角度规定了国家秘密的范围：1.国家事务重大决策中的秘密事项；2.国防建设和武装力量活动中的秘密事项；3.外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；4.国民经济和社会发展中的秘密事项；5.科学技术中的秘密事项；6.维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；7.经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。《暂行规定》第十九条从反面角度列举了不得确定为国家秘密的事项：1.需要社会公众广泛知晓或者参与的；2.属于工作秘密、商业秘密、个人隐私的；3.已经依法公开或者无法控制知悉范围的；4.法律、法规或者国家有关规定要求公开的。上述规定对国家秘密的内容提出了实质性要求，这为保密责任人确定密级、保密期限和知悉范围提供了重要参考，但也增加了行政复议案件的审查难度。保密文件形成后，制作、收发、传递、使用、复制、保存等环节都应当严格遵守保密制度。《保密法》第二十六条规定：“禁止非法复制、记录、存储国家秘密。禁止在互联网及其他公共信息网络或者未采取保密措施的有线和无线通信中传递国家秘密。禁止在私人交往和通信中涉及国家秘密。”上述规定严格限制了国家秘密的传递方式，也导致政府信息公开机关和行政复议机关无法掌握国家秘密的全部内容，如果仅从涉密文件的标题进行推断，有断章取义之嫌，如果苛求承办人对涉密文件进行全文研读，并结合《保密法》有关规定加以分析研判，不但与保密责任人制度相冲突，而且不符合工作实际。《保密法》第十条规定“国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。”不同密级均对应严格的保密标准，无论是政府信息公开工作人员还是行政复议案件承办人，都不可能掌握查阅所有国家秘密文件的权力。在无法审阅国家秘密的内容的前提下，无论是政府信息公开机关还是行政复议机关，均无法判断定密内容是否应当被确定为国家秘密，或者是否可以暂缓定密。同样的问题也会出现在对派生定密的审查过程中。机关单位在执行或者办理已定密事项时，并不总是派生国家秘密。《保密法》第十三条第三款规定：“机关单位执行上级确定的国家秘密事项，需要定密的，根据所执行的国家秘密事项的密级确定。”这里“需要定密的”限定，就是要求机关单位对产生事项与所执行、办理事项本质上是否相同作出判断。有时候，因执行或者办理已定密事项而产生的事项，并不与所执行或者办理的事项一致，不必进行派生定密。有时候，新产生的事项既有已定密事项的部分，也夹杂了一些全新的需要原始定密的内容。在行政复议案件审查过程中，限于承办人对涉密文件的查阅权限，如何审查“应当原始定密而没有确定的情况”，成为案件审理的盲区。
四、审查建议——定密行为和政府信息公开行为相区分
对涉密信息是否属于国家秘密范畴的审查，属于对定密流程的实体监督，这既不是政府信息公开的工作内容，也非行政复议案件的审查范围。因此，定密行为和政府信息公开行为是两个不同的行为，在政府信息公开行政案件中，对涉及国家秘密的政府信息的审查属于有限形式审查，主要审查定密机关主张涉案信息属于国家秘密不予公开的证据是否充分，而非定密行为的合法性。行政复议机关对国家秘密是否“依法确定”进行认定时，宜采取形式审查标准，即审查被申请人是否提交定密的程序、依据等手续，以此确定定密机关是否对政府信息进行涉密审查、该信息是否被依法确定为国家秘密。北京市第三中级人民法院在（2020）京03行终274号《行政判决书》中明确认定：定密行为和政府信息公开行为是两个不同的行为，对“依法确定”为国家秘密的政府信息展开司法审查时应采取形式审查标准。可见上述观点得到了部分司法机关的认可。
形式审查并不代表申请人完全丧失了相关政府信息的知情权。针对不合法的定密行为，法律法规规定了以下监督方式：1.自我纠正。《暂行规定》第三十八条规定：“机关、单位应当定期对本机关、本单位定密以及定密责任人履行职责、定密授权等定密制度落实情况进行检查，对发现的问题及时纠正。”；2.层级监督。《暂行规定》第四十条第二款规定：“上级机关、单位或者业务主管部门发现下级机关、单位定密不当的，应当及时通知其纠正，也可以直接作出确定、变更或者解除的决定。”；3.部门监督。《保密法》第四十二条规定：“保密行政管理部门依法组织开展保密宣传教育、保密检查、保密技术防护和泄密案件查处工作，对机关、单位的保密工作进行指导和监督。”《暂行规定》第四十一条规定：“保密行政管理部门应当依法对机关、单位定密工作进行指导、监督和检查，对发现的问题及时纠正或者责令整改。”以上方式均属于内部监督的范畴，政府信息公开的申请人如认为涉密文件存在不应当纳入国家秘密范畴的内容，可以通过投诉举报启动内部监督程序。如相关内容经有权部门调查后，不认定为国家秘密的，申请人仍然可以通过申请政府信息公开保障对政府信息的知情权。综上，行政复议机关不宜代替保密行政管理部门监督检查国家秘密的具体内容。在没有明显违反《保密法》《保密法实施条例》《暂行规定》的前提下，建议尊重定密机关对国家秘密的审查结果，将重心落到对政府信息公开全过程的审查上来。
