当债务人进入破产程序时，此时为概括执行债务人所负担的全部债务，破产法一般规定对于无担保的普通债权应按比例给予清偿，以保障债权人公平受偿。但对于有财产担保的债权，权利人可以别除在破产程序之外优先受偿。在实务中，根据某省律师协会对破产企业的资产情况的调研显示，破产企业的平均资产抵押率高达92.31%，可见担保债权在破产程序中占有绝对的分量，在越来越多破产案件中，担保物权人与普通债权人对于破产财产的争夺已成为解决该等案件的重点与难题。作为从事破产业务的法律人，如何理解担保物权在破产程序中作为别除权基础的认定、与其他优先权的受偿顺位以及行使权利时应受到哪些规制等就显得尤为重要。本文根据现行的法律及司法解释，对破产程序下的担保物权问题进行了简要梳理。
一、担保物权与别除权的概念
担保物权，是指债权人所享有的为确保债权实现，在债务人或者第三人所有的物或者权利之上设定的，就债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，优先受偿的他物权。别除权是大陆法系在破产制度中使用的概念，在英美法系中与之相应的概念为有担保的债权，在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。在破产法理论上，通常认为，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。因此别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。别除权的产生是由于在破产受理前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权或享有法定特别优先权，所以别除权就只能对被特定的财产行使。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此条规定在破产法理论上通常视为我国破产制度关于别除权的规定。
通过上述概念分析可以明晰担保物权并不完全等同于别除权，担保物权可以构成别除权的基础，而除了担保物权外，其他一些法定的特别优先权亦可以成为别除权的基础，两者的优先顺位应遵从相应的法律规定。
破产法的立法宗旨与核心价值是保障全体债权人的公平受偿，而担保物权则强调保护特殊主体的利益，要求在债务人丧失债务清偿能力的情况下能够就担保物优先受偿。可见，破产制度与担保物权制度在本质上存在利益冲突。
二、担保物在破产程序中的财产属性
关于已依法设定担保物权的特定财产是否属于债务人财产，我国法律的规定前后有所不同。《企业破产法（试行）》（已失效）第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产”；最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》【法释[2002]23号】第71条也规定：“下列财产不属于破产财产：（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代偿物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外。
但随着破产理论和实务的不断创新和发展，担保物不属于债务人财产的观点也在发生变化。现行《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。该规定并未将作为担保物的财产排除出债务人财产。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（以下称《破产法司法解释二》）第3条中明确规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”据此，实务界已改变此前的观点，认可在破产程序中设定担保物权的特定财产为债务人财产。
三、担保物权作为别除权基础的认定
（一）关于对典型担保物权的认定
1. 抵押权
抵押权是指为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占用，将该财产抵押给债权人并在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权，对于此两类抵押权能否成为别除权基础，现作如下分述。
1.1 关于一般抵押权
一般抵押权作为别除权的权利基础实务界和理论界均无异议，但对于抵押预告登记以及未登记之动产抵押权在破产程序中的效力须予以明确。
（1）抵押人破产时抵押预告登记的效力
对于预告登记的抵押权可否列入别除权，在理论与实务界曾有争议。现行的《最高人民法院关于适用民法典有关担保制度的解释》（以下称《新担保制度解释》）第52条规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”据此，目前可以认为在预告登记没有失效的情形下，预告登记的抵押权可作为别除权的基础认定，但应受有关破产撤销权的限制。
（2）未登记之动产抵押权在破产程序中的效力
《新担保制度解释》第53条规定，“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。”第54条规定，“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”
从上述《新担保制度解释》的规定可以看出，我国民法典对于动产抵押的设立采意思主义物权变动模式，将登记作为对抗要件，即在抵押人破产情形下，抵押权人在主张别除权时应当举证其权利已进行了登记，否则，该抵押权虽然对于抵押人能够成立，但在破产程序中仍然不能得到优先受偿。
1.2 关于特殊抵押权
鉴于特殊抵押权存在的特殊属性，其是否能够成为破产别除权的权利基础存在争议，限于文章篇幅，本文仅对最高额抵押与浮动抵押进行简述。
（1）最高额抵押
最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。最高额抵押担保的是未来一定时期内将要连续发生的不特定债权。《民法典》第423条规定，“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。”可见，在抵押人进入破产程序之后，只要将这段时期内的“不特定债权”特定化，最高额抵押即可转化为普通抵押权，成为破产别除权的权利基础。
（2）浮动抵押
浮动抵押是指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。与最高额抵押相反，浮动抵押所担保的债权是固定的，但抵押财产数额则是浮动的。曾经有观点认为浮动抵押由于抵押财产数额是浮动的，即抵押财产不能特定化，故不能成为别除权基础。但自《民法典》实施以来，该观点已基本被否定。《民法典》第396条规定，“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”第411条规定，“依照本法第396条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”可见，只要在担保事由确定后（包括宣告破产），浮动抵押的财产便可特定化，即可以构成别除权的基础权利。
2. 质权
质权是指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人移转占有而供作担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。根据《民法典》第437条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期限届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。因此质权可构成别除权基础当无异议。
另根据《新担保制度解释》第61条规定，“以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。⋯⋯以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。”据此可以认为，对于应收帐款的质押权能否成立要以出质登记时应收账款的真实存在为前提，对于真实存在的应收入帐款，在债务人破产时，质权人有权申请对相应的收益权进行折价、拍卖和变卖并优先受偿。对于以基础设施和公用事业项目收益权等应收账款出质的，必须设立特定账户，以便使该应收帐款与其他财产区别开。在实务中，由于该种公益项目收益权必须以企业存续为前提，故质权人为了能够实现未来的长期收益，必须对破产企业的意向投资人作一定让步，以保证企业能够得以存续，否则其项目收益的优先受偿权也将随着企业的破产而一同丧失。笔者曾经参与过一起污水处理企业破产重整案，该企业在破产前将未来二十年的污水收费权质押给了银行，在进入破产程序后，质权人某银行坚决要求将债务人重整，因为如果破产清算，银行的未来项目收益将无法实现，为此，该银行不仅帮助管理人积极寻找投资人，还在制定重整计划时与意向投资人进行了实质性谈判。因为如果银行不作让步，仍然坚持未来的污水收费收入全部归属于银行，意向投资人见无利可图便不会对破产企业进行重整投资，银行作为质权人，为保证企业重整成功，必须对未来的收益作部分让渡，这样才能真正实现其对企业未来收益的优先受偿。
3. 留置权
留置权是指当债权人合法占有债务人的财产，而债务人不依法履行义务时，债权人可以依法将该财产留置并对该财产享有优先受偿权的权利。留置权作为一项以债务人特定动产为受偿客体的法定担保物权, 其成为别除权的基础权利亦无异议。
（二）关于非典型担保的认定
非典型担保指与《民法典》规定的典型担保物权相对应的权利，其具有担保物权的特征，但又不属于法律明确规定的担保物权种类，主要包括以下几种：
1. 所有权保留
关于所有权保留能否作为别除权的基础权利存在争议，一种观点认为，所有权保留买卖的出卖人在破产程序中主张权利，系基于对标的物的所有权行使取回权，不能成为别除权基础；另一种观点认为，所有权保留买卖中，买卖双方的真实意思为成立担保关系而非买卖关系，出卖人在破产程序中主张权利，系基于对标的物的担保物权行使别除权。《新担保制度解释》第64条规定，“在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法实现担保物权案件的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。出卖人请求取回标的物，符合民法典第642条规定的，人民法院应予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。”此外，在最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定（二）第38条规定，买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第38条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。基于上述规定，笔者认为所有权保留买卖中，出卖人行使的应当是取回权，虽然在买受人协商不成情形下，有权请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物，但由于其请求拍卖、变卖的基础是取回权，即争议的标的物并非破产企业的财产，故无法构成别除权的基础，但其请求参照实现担保物权的有关规定对标的物进行拍卖、变卖的权利仍应得到保护。
2. 融资租赁
《新担保制度解释》第65条规定，“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处理……”从上述规定可以看出，融资租赁出租人行使的也仍然是基于所有权的取回权，在承租人进入破产程序时，出租人请求支付剩余租金时有权申请法院或管理人拍卖变卖租赁财产，但该请求拍卖的权利仅系参照“实现担保物权案件”的有关规定，并非真正的担保物权，故与别除权无涉。同时还须注意《民法典》第745条规定，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”即如果出租人的所有权未经登记，承租人转让租赁物后，所有权已属于善意第三人所有，此时出租人只能向管理人申报普通债权。
3. 让与担保
让与担保的典型表现形式为债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。如果当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人得请求参照《民法典》关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。由于让与担保中既存在转让所有权的行为又以担保为实质目的，故对其能否作为别除权的基础权利也存在不同的观点，一种观点基于让与担保中的所有权转移而认为权利人主张的应为取回权，另一种观点基于让与担保的担保目的和功能而认为权利人主张的为别除权。
《新担保制度解释》第68条规定，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。”据此可以看出，最高法院否定让与担保的财产系债权人财产，即仍然属于债务人财产，故在债务人进入破产程序时，管理人有权接管与处置该部分形式上已属于他人的财产，由于债权人有权申请将债务人的财产拍卖、变卖让与担保的财产并优先受偿，因此，在破产程序下让与担保可以成为别除权的基础权利。
4. 定金
关于定金能否作为别除权的基础权利，有观点认为定金具有担保功能且已转移占有，因此当定金能够特定化或属于特定财产的情况下，可将其列为别除权的基础权利。但从现行《民法典》的立法体例来看，定金规则置于民法典合同编第八章违约责任中，因此现行民法典将定金的性质定义为一种违约责任，因此定金并非物权亦不是特别优先权，故其无法作为别除权的权利基础。在债务人破产的情况下，债务人向债权人支付的定金，债权人可以据民法典第587条之规定予以没收而无须返还。而在收取定金的一方破产的情况下，支付定金的一方往往只能作为普通债权申报。
四、担保物权之间及与其他优先权发生竞合时的清偿顺序
（一）同一担保性质担保物权间的清偿顺序
在同一性质担保物权发生竞合时，根据《民法典》的相关规处理。根据《民法典》第414条规定，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。即同一财产向两个以上债权人抵押、质押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权,因涉及实际占有,通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权,则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定。留置权以占有留置物为行使权利的条件。同一物上存在多个留置权的通常是后发生的留置权人占有留置物。所以,后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。
（二）不同性质的担保物权间的清偿顺位
关于不同性质担保物权发生竞合时的清偿顺位应按《民法典》第415条规定，“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。“第456条规定，“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”
（三）担保物权与其他法定优先权间的清偿顺序
法定优先权不是基于当事人的约定而是基于法律的直接规定而成立的，是特种债权的债权人依法享有的就债务人的财产优先受偿的权利。法定优先权分为特别优先权与一般优先权。在担保物权与其他法定优先权存在于同一标的物之上时，一般而言，除法律有特别规定，一般优先权没有优先于别除权的权利，而特别优先权的清偿顺序则通常根据相关法律的规定会优先于担保物权受偿。
1. 特别优先权
（1）商品房消费者物权期待权。《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条规定，“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”第三条规定，“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”据此，对于商品房消费者而言，不论所购买的房屋能否交付，其物权期待权均优先于担保物权受偿。
（2）建筑工程承包人的优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称《建设工程司法解释一》）第36条规定，“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”据此，建设工程价款优先受偿权优于抵押权应无争议。但在实务中要注意建设工程价款优先受偿权的范围以及行使期限，其与抵押权的范围往往并不一致，要注意厘清。《建设工程司法解释一》第40条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。“第41条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
（3）民用航空器优先权。《民用航空法》第22条规定：“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿｡” 据此，民用航空器优先权的优先性应无争议。但实务中管理人要关注《民用航空法》第19条规定的民用航空器优先权范围以及第20条规定的登记时间，以保证在给予航空器优先保护的同时对担保物权也给予应有的关照。
（4）船舶优先权。《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”据此，船舶优先权的优先性应无争议。同样的，实务中管理人要关注《海商法》第22条规定的船舶优先权范围以及第23条规定的各项海事请求受偿顺序，以保证在给予船舶优先保护的同时对担保物权也给予应有的关照。
（5）划拨建设用地使用权出让金。根据《新担保制度解释》第50条规定，“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”
2. 一般优先权
（1）职工债权。《企业破产法》第113条规定，“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。职工债权虽然在破产程序中属于优先债权，但对于属于别除权的特别财产，职工债权应无优先地位。但是根据《企业破产法》第132条规定，“在破产法 施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，优先于别除权财产权利人受偿。”
（2）税款债权。《税收征管法》第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”《税收征管法》的该条规定受到广泛质疑，目前在破产实务中，《税收征管法》的上述规定并未得以执行。
五、关于具有关联关系担保物权人的别除权认定
在我国破产司法实践中，已有案例针对涉及与债务人具有一定关联关系的担保物权人，法院不承认其担保物权的优先受偿效力，而是将其作为劣后于普通无担保债权的清偿顺位处理，由此引发了诸多争议。
最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第12条规定，“资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此，在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。”《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《破产会议纪要》）第39条规定，“协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。”据此笔者认为，是否有“实质恶意利用公司独立人格转嫁投资风险“和“不当利用关联关系”应当作为判断担保物权人列入别除权的实质要件，在不具备该实体要件情况下，具有关联关系的担保物权人仍然可以行使别除权。
六、担保物权的行使
破产程序是一种概括性的执行程序，旨在公平清理全部债权债务关系，为此，在破产程序下的担保物权行使应与非破产程序下的权利行使有所不同，应遵循相关的特别规则。
（一）担保物权虽是不受破产清算程序限制的个别清偿权，但不能因单独处置担保财产降低其他破产财产的价值
《破产会议纪要》第25条规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”据此可以明确了以下几点：第一，别除权是不受破产清算程序限制的个别清偿权利；第二，别除权行使与债权人会议无关；第三， 如果“单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值”，别除权的行使应受限制。
（二）注意行使两种形态担保物权的方式与结果不同
《破产法司法解释（二）》第3条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”既然担保物是债务人的财产，在担保物纳入破产财产的情况下，担保债权自然也应当属于破产债权。按照《企业破产法》规定，所有债权都要在规定的期限内申报债权并接受管理人的审查和债权人会议核查以及人民法院确认，即未经法院审查确认的担保债权，债权人不得行使优先受偿权。
值得注意的是，在破产程序中存在两种形态的担保物权，一种是有附属债权的担保物权（即债权人对债务人既享有债权同时又对债务人的财产享有担保物权），另一种为无附属债权的担保物权（即权利人对债务人不享有债权，仅对债务人的财产享有担保物权）。对于有附属债权的担保物权，债权人应通过债权申报成为有担保财产的破产债权人，而对于无附属债权的担保物权则需要通过债权申报转化为有财产担保的破产债权。该两种担保物权在破产清偿时存在区别，前者因债权人对债务人享有债权，故在担保财产不足以清偿其全部债权时，剩余未获清偿的部分可以转化为普通破产债权继续参与破产财产分配，但后者基于权利人与破产企业并无实质的债权债务关系，故就担保财产未获清偿部分，不能转为普通破产债权继续参与破产财产的分配。
（三）根据对债务人财产的控制情况，担保物权的行使主体可以是管理人也可以是担保权利人
有观点认为既然担保物权人有权在破产程序下进行个别清偿，即别除权人在破产程序中仍然可以申请法院继续执行相应的特定财产，不受破产程序的约束。笔者认为，如果别除权的财产在管理人接管与控制之下，特别是在担保财产与其他债务人财产有一定关联性的情形下，由管理人按照破产法的规定进行处置较为合适，以防止单独处置有会降低其他破产财产的价值的可能，也有利于破产程序顺利进行。但对于质押物已经被权利人所占有或控制，即别除权财产不在管理人接管与控制下（《企业破产法》第37条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”基于该规定，可以理解为在管理人未能通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保的情形下，无权取回质物与留置物），管理人也很难对质押物进行有效处分，因此对于质押权、留置权等转移占有的担保财产，把担保物的变价权赋予权利人更具有合理性与可行性。但无论是权利人行使担保物的变价权还是管理人行使担保物的变价权，均应当遵循的破产财产价值最大化原则，以保障全体债权人的合法利益，毕竟担保物的变价金额不仅直接影响权利人债权的实现，同时也可能影响其他无担保债权人债权的实现。因此在权利人行使担保物的变价权时，管理人应享有监督权并将相应信息向全体债权人公开，如若其他债权人或破产管理人有异议，则可申请破产法院禁止或撤销权利人的处分行为。
（四）担保物权的优先受偿的范围
担保债权人行使担保物权时优先受偿的范围，《企业破产法》未予明确。《民法典》第389条规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”可见担保物权的优先受偿范围包含利息损失。但《企业破产法》第46条规定了附利息债权自破产申请受理之日起停止利息的计算。因此在破产程序中，所有债权，包括担保债权优先受偿的利息应计算至破产申请受理时止，破产申请受理后的利息应不计算在破产债权之内，故在破产程序下的担保物权优先受偿范围上与非破产程序下的担保物权有所不同。
（五）管理人的撤销权
《企业破产法》第31条规定，“人民法院受理破产申请前一年内，破产企业对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。”此系破产法赋予管理人对于已设立的担保物权有权请求撤销的特别规定，此与非破产程序下的担保物权设立亦有所不同。
（六）关于破产费用、共益债务和管理人报酬
最高法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第3条第2款规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产财产。”据此，在担保财产用于优先清偿担保物权人后仍有剩余的，相关的破产费用和共益债务可随时清偿，即不可将该部分费用在优先受偿部分中金额扣除。
如果担保财产不足支付担保物权人的优先受偿债权，根据《民法典》第389条规定以及《九民会议纪要》第112条规定，管理人因担保物的管理与实现所产生的相关费用，应在担保物的变价款中支付，担保物权人为此所支付的费用可作为普通债权申报。
另外，《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条规定，“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。”据此，管理人因保管与处置担保物所得的报酬有权在变现后向担保物权人主张。
（七）重整程序中的担保物权行使
《企业破产法》第75条规定，“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”此条系在重整期间担保物权行使的限制性规定，即在重整程序中，为保证重整目标的完成，担保物权的行使以暂停行使为原则，以恢复行使为例外。
在具体掌握尺度上，可参照《九民会议纪要》的相关规定执行，《九民会议纪要》第112条规定，“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。”
（八）和解程序中的担保物权行使
《企业破产法》第96条规定，“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”有观点认为该规定既不利于破产企业脱困，也不利于提高债权人的整体清偿率，严重限制了破产和解制度的发挥，使得本就处于边缘的破产和解制度更无用武之地。但最高法院的司法解释仍然对和解程序中的担保物权行使与破产清算程序作了相同的规定。《破产会议纪要》第25条规定，“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。” 该条意义为，在企业破产法对破产清算程序与和解程序中担保债权人优先受偿权行使问题规定尚不明确的情况下，确立了担保债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权的原则，进而明确了在和解程序下担保债权人的优先受偿权是不受破产程序限制的个别清偿权利。
