不同于传统的政府采购行政诉讼，奇特诉讼 [ 如笔者在《对一起“事后诸葛亮”的诉讼》（文章链接：博事达案例 | 一起 “事后诸葛亮” 的诉讼）一文中所引用的案件 ] 突破了起诉主体的资格范畴、公平竞争权的保护范围等，在立法、执法、政府采购活动方面都形成了新挑战。而为了迎接这些挑战，笔者认为，应当有新的思考与策略，才能防范法律风险，保障政府采购活动顺利进行。
关于政府采购法的修改
为应对公平竞争方面的新争议、新诉讼，笔者认为，有必要对2022年7月15日发布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）再进行思考、修改。
公平竞争
《征求意见稿》第三条仍将公平竞争列入政府采购应当遵循的原则，既是对采购政策的要求，也是对采购需求的确定，还是对采购计划的实施。
具体来看，为何说这是对采购政策的要求？《征求意见稿》第二十九条明确，“政府采购政策应当由国务院政府采购监督管理部门会同国务院有关部门根据国家经济和社会发展要求统一制定，维护全国统一大市场和公平竞争。”这里所要规范的仅限于政府采购政策的制定，并未将对具体政府采购项目的公平竞争审查列入，与2022年4月10日发布的《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》要求是一致的，即制定政府采购制度规则要严格按照国家有关规定进行公平竞争审查、合法性审核。
为何说这是对采购需求的确定？《征求意见稿》第三十一条第三款明确，“没有国家相关标准的，采购人可以采用市场公允标准，也可以根据项目目标提出更高的技术要求，但是不得通过特定指标或者技术路线指向特定供应商，妨碍公平竞争。”这里仅是对“根据项目目标提出更高的技术要求”方面，禁止妨碍公平竞争。
为何说这是对采购计划的实施？《征求意见稿》第四十条将“竞争范围”列入采购实施计划，要求“采购人按照内控要求对采购实施计划开展内部审核，并按规定将相关内容报本级人民政府财政部门备案”。这仅是在政府采购活动之前进行备案，与具体的采购文件、采购过程、采购结果以及政府采购合同的签订与履行均不相关。
那么在最重要、最关键的政府采购活动以及之后的合同签订、履行环节中，如何贯彻公平竞争原则，进行公平竞争审查、合法性审核，这在《征求意见稿》中仍是空白。
在《征求意见稿》发出后，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）于2022年8月1日生效。该法第四十条首次将“行政机关通过与经营者签订合作协议等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”列为行政垄断行为。结合《对一起“事后诸葛亮”的诉讼》中的案件，其所涉及的政府采购合同包括两部分内容：一是采购三家供应商的印章刻制服务并免费提供给新开办的企业；二是以合同形式允许成交供应商使用服务大厅且提供有偿服务。笔者认为，对政府采购法的修改，应当与其他法律不相冲突，且要尽量周全。因此，建议对在政府采购活动以及之后的合同签订、履行环节中如何进行公平竞争审查和合法性审核作出具体规定。比如，可以规定由采购人负责对政府采购活动及其政府采购合同签订、履行环节中的公平竞争审查工作，由财政部门负责对政府采购合同签订前的公平竞争投诉处理，由市场监督管理部门负责对政府采购合同签订后的反垄断投诉处理。
合同属性的确定
《征求意见稿》第七十一条明确，“政府采购合同适用民法典，但是创新采购合同、政府和社会资本合同适用行政协议的相关规定。法律、行政法规等对相关领域采购合同的法律适用另有规定的，从其规定。”而《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称行政协议解释）的规定显然与上述内容不一致。由于行政协议解释不属于法律或行政法规，这就可能在司法实践中产生争议。比如，根据《征求意见稿》第七十一条的规定，在《对一起“事后诸葛亮”的诉讼》中的涉案政府采购合同就不属于“创新采购合同、政府和社会资本合同”的行政协议，那么T单位就不能提起行政诉讼。而根据民事合同的相对性原则，T单位无原告主体资格，也不能提起民事诉讼。为避免在《政府采购法》修改后与司法实践产生冲突，笔者建议，对《征求意见稿》第七十一条规定中“适用行政协议的相关规定”范围予以扩大，参考行政协议解释中的相关内容予以增加。
救济途径的拓展
《征求意见稿》第八十七条将供应商认为“合同变更、中止、解除使自己的权益受到损害的”列入可以质疑的范围，但未将“合同订立”“使自己的权益受到损害的”列入可以质疑的范围，与行政协议解释第五条规定的法院受理范围不同，也与《征求意见稿》第九十三条关于司法救济中将“在政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中”列入“可以依法向人民法院提起诉讼”的范围不同。而这里所指的供应商，根据《征求意见稿》第十三条规定，并不包括上述类似于T单位这样的利害关系人。
也就是说，根据《征求意见稿》的规定，T单位不符合原告主体资格。这与《中华人民共和国行政诉讼法》、行政协议解释的相关规定存在冲突。为避免日后争议，笔者建议，对《征求意见稿》相关内容进行修改。
此外，《征求意见稿》第九十三条所指的诉讼，究竟是行政诉讼还是民事诉讼？并没有明确规定。笔者分析，《征求意见稿》第九十二条明确提出行政诉讼，而第九十三条却未明确规定是行政诉讼还是民事诉讼，这是否因为创新采购合同、政府和社会资本合同等相关领域不适用民法典的采购合同，故不应提起民事诉讼而应提起行政诉讼或是两种诉讼均可？笔者建议，进一步明确上述规定，避免产生争议。
处理情形的选择
《征求意见稿》第八十一条规定了政府采购合同双方当事人的处理情形，其中只有“变更或者解除合同”“各自承担相应的责任”，并无确认合同无效的情形。此外，在《征求意见稿》第一百一十三条涉及的处理情形中也没有确认政府采购合同无效的情形。因此，笔者建议，《征求意见稿》可以将确认政府采购合同无效纳入处理情形选择的范围中。
关于财政部门履行公平竞争审查职责的范围
可能有人会问：如何判断某一项目能否用政府采购方式采购，是否属于财政部门监督检查范围？根据现行政府采购法第三十三条和第五十九条规定，政府采购项目需报财政部门汇总，财政部门对政府采购活动“有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况”有监督管理职责。
那么，对于某一项目履行公平竞争审查是否属于财政部门监管范围，目前业内有三种观点：其一，传统观点认为，这并不在范围之内，是因为没有规定明确由财政部门去审查；其二，近年来才出现的观点对这一问题表示肯定，是因为现行政府采购法第三条规定了公平竞争原则，而政府采购活动也应当遵循这一原则，其执行情况根据政府采购法第五十九条规定，是监督检查的主要内容；其三，还有观点认为，具体政府采购项目的审查不在范围内，而涉及规范性文件和政策措施的审查在范围内，是因为由财政部、市场监管总局等五部门于2021年6月29日修订的《公平竞争审查制度实施细则》第二条规定，在制定招标投标、政府采购等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，防止排除、限制市场竞争。
此外，财政部门在处理政府采购投诉时，是否需要审查具体项目能否采用政府采购方式？笔者认为，处理政府采购质疑、投诉，在范围上是有限制的：一是质疑仅限于采购文件、采购过程、采购结果；二是投诉仅限于在质疑范围内、基于质疑答复内容范围内。
曾有复议机关认为财政部门不应只对招标文件进行审查，而应该对案件所涉项目是否可以政府采购以及是否存在排除竞争、垄断等情形作出审查。笔者认为，这种观点有待商榷：一是混淆了投诉处理与监督检查的职权边际；二是混淆了政府采购行为与投诉处理行为。换言之，在处理投诉时，只能对投诉事项中的采购文件、采购过程、采购结果的相关问题进行审查，而不能对质疑、投诉事项之外的案涉项目是否可以政府采购以及是否存在排除竞争、垄断等情形作出审查。如必须审查，则只能另行通过监督检查程序，而不能在投诉处理程序中进行审查。
关于在政府采购活动以及合同签订、履行环节中公平竞争权的平衡问题
还有人可能会问：对于政府采购法所保护的政府采购活动的公平竞争（即供应商在政府采购活动中争取中标、成交机会），以及《反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规所保护的合同签订、履行环节中的公平竞争，如何取得两者之间的平衡？笔者认为，在现行政府采购制度设置中，对供应商公平竞争权的保障集中在采购文件、采购过程、采购结果阶段，表现为对所有参加政府采购活动供应商的公平竞争权进行平等保护。经过有效竞争，确定中标或成交供应商，进而签订政府采购合同，是对此阶段公平竞争权的保护。随着合同的签订、履行，必然会挤占一定的市场份额，或多或少地影响中标人或成交人之外的供应商的生产经营。
而影响市场份额与程度的多少，就涉及“度”的问题。比如，各地信访局以政府采购方式购买接访住宿服务，免费让困难的上访户住宿，防止他们滞留在信访大厅或者流落街头，并未听说这对其他住宿经营者公平竞争权造成损害的指控，也不对上访户是否接受免费住宿服务的选择权造成损害。这是因为中标、成交供应商都在城市，提供住宿服务的供应商较多，而信访局接访住宿服务所占市场份额较少，不会形成行政垄断。因此，笔者认为，若要取得两者之间的平衡，关键在于因政府采购合同的签订、履行而对市场份额挤占的程度，故建议相关部门作出更加量化的规定。
（本文原载《中国政府采购报》）
