十，管理人代表债务人参与衍生诉讼时应注意的几个问题
1、管理人要积极主动启动相关诉讼维护债权人合法权益。
与律师代理普通民事案件不同，在破产程序下，管理人全面接管债务人并代表债务人开展各项工作。因此，债务人是否启动诉讼以及如何启动诉讼，基本上是由管理人自行决定与把握，特别是清收对外债权、股东出资不实、追究公司管理层人员过失赔偿责任、撤销权、取回权等案件，管理人是否启动此类案件的诉讼程序与管理人的积极主动性的工作态度密切相关。由于此类案件需要耗费管理人大量的精力，而办理诉讼案件的代理律师一般也不可能因多办案件而获得更多的代理费，造成一些管理人工作态度比较消极，尽可能不启动相关的诉讼程序，特别是一些不一定能得到较多破产财产的案件，就更是如此。
针对部分管理人在上述诉讼案件上的积极主动性不足问题，浙江省瑞安法院探索了一些新的解决路径来促使管理人勤勉尽责，积极采取诉讼手段维护债权人的合法利益，收到良好效果。首先，据该院介绍称，他们建立了对外追收债权的特殊立案审查制度。法院立案时会要求破产企业详实的汇报基本财务状况和对外可清收债权的基本情况，明确破产企业有义务向法院说明其对外债权的真实、详细情况，如债权发生的时间、性质、履行期限、追收情况、担保情况、有无对方认可的证据等，并要求其对数额较大的债权提交相应的证据予以证实。其次，他们建立了管理人账册管理制度。管理人一经指定，要求及时接管破产企业的全部财务账册。管理人要恪尽职守，要求管理人对一些诸如恶意逃废债务、篡改账目恶意侵吞资产、以虚假手段转移资产等情形要注意加以甄别。最后，他们探索建立了管理人追收债权激励制度。在经由债权人会议表决的管理人报酬方案中，为管理人制定基础薪酬加超额奖励结合的报酬方案，超额奖励以对外追收债权的成效作为一个重要考量指标。瑞安法院的上述做法应当视为是解决管理人积极主动性不足的有益尝试。
管理人主动启动诉讼最多的案件是追收应收帐款是。对债务人的应收帐款，由于很多是仅有财务帐册记载，但并无其他证据予以佐证，此时管理人应听取公司法定代表人、财务人员、业务人员对记载内容的解释与意见，并尽可能收集证据以查明应收帐款的真实情况，通过包括诉讼方式在内的多程方式追讨应收帐款，以最大限度地维护广大债权人的利益。对于一些难以收集证据的案件，管理人可申请调查令或请求法院依职权调查。受现实社会法制环境的局限，许多调查对象不配合管理人依法履行清算职责，对于证据的遗失与损毁，在管理人穷尽其自身力量而仍无法获得补救时，可请求法院依职权介入。但目前实际情况是，虽然管理人提出了申请，法院一般也不可能都会依职权介入，因为多数法官认为这是管理人的职责，法官没有必要介入过多。此外还有些法官担忧，法院介入过多，会涉嫌侵害其他民事主体的合法权利。受此影响，在实务中，有时管理人在申请法院出具调查令时，都会受到限制。尽管如此，管理人仍然应当将相关情况如实书面汇报并提出相关申请，不论法官如何理解，管理人必须做到尽职尽责。此外，在实务中，许多在债务人帐上反映的应收帐款，审计机构发出询证函后，很多单位与个人都不予回复。即使回函的，也基本上是不承认存在欠款。对此，管理人应该要主动上门与对方单位或个人进行联系，如果对方单位或个人不配合调查，管理人应申请调查令。总之要尽最大可能调查收集证据查明应收帐款的真实性，对有证据证明欠款，而对方单位或个人拒不认可的，就应当启动诉讼程序，通过司法途径解决。如果确实由于收集不到充分证据而不能依法主张的，管理人应要求审计机构明确其核查的内容以及认定的意见，管理人应向债权人会议（或经过授权的债权人委员会）报告，建议核销或拍卖处理。因为公司帐上的应收款项如何处理，管理人无权自行决定，必须经过债权人会议表决同意不再起诉或进行核销后，管理人才能不再追收，不能自行决定。
还必须注意的是，有些案由管理人必须主动起诉，否则可能构成管理人的重大失职。例如《破产法司法解释（二）》第42条规定，管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。因此，对于破产抵销权案件，管理人必须在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内起诉，否则等于认可了债权人提出的抵销权，如果要求抵销的金额比较大，管理人未在期限内起诉，无论是对申请抵销的债权人还是全体债权人的利益都有可能构成一定影响，会直接导致管理人团队承担相应的法律责任，管理人对此不可小觑。此外，根据《破产法司法解释（二）》第23条第2款规定，债权人通过债权人会议或者债权人委员会，要求管理人依法向次债务人、债务人的出资人等追收债务人财产，管理人无正当理由拒绝追收，债权人会议依据《企业破产法》第22条的规定，申请人民法院更换管理人的，人民法院应予支持。因此，管理人对于债权人会议或债权人委员会要求起诉的案件也必须认真对待，不能轻意拒绝。
2、与债权人的债权确认纠纷（包括职工债权纠纷）要尽可能做到求同存异。
由于管理人与债权人对申报的债权能否成立以及债权的金额、性质有不同理解，引起争议在所难免。此时，管理人要认识到这类诉讼与律师代理普通诉讼案件存在不同，因为这些原告将来很可能是破产程序中的债权人，而管理人的整个破产工作与债权人的配合是分不开的，特别是那些已经确定是债权人，仅是对债权金额与性质存在不同意见的债权人，管理人要尽力解释相关的理由与观点，努力使双方能够达成一致。如果确实达不成一致，管理人也要客观面对，实事求是，做到求同存异，对应当认定的债权性质与金额一定要提前明确态度予以认定，使诉讼标的局限于真正有争议的部分。对于已确认的部分，管理人应注意保障其该部分债权人在债权人会议上的各项权利，而不是一概归类为暂缓确认债权，使其丧失债权人会议上表决权。这样既能够让债权人认识管理人实事求是，认真细致的工作态度，从而缓解双方的对立情绪，同时也能够缩小争议金额，减少诉讼费用，降低诉讼成本。
3、主动提供对债权人有利的证据，以帮助法庭查明事实，公平维护债权人与债务人利益。
基于管理人的职责，管理人在诉讼中不能象其他受委托的律师代理进行诉讼一样，仅从维护债务人的利益出发，把债权人当着诉讼对方，将已经掌握的有些有利于债权人的证据材料不向法庭提供。由于原告债权人与债务人的合法权益均是管理人需要保护的对象，故在诉讼中，管理人应当主动出示已了解与掌握的全部客观证据，尽管有的证据可能对债权人有利，对债务人不利。无论是对谁有利的证据，只要能够证明案件事实，管理人都应当在最大限度上提供，以帮助法官查明案件事实，做出公正判决，以此公平维护债权人及债务人的合法权益。由于诉讼时，管理人大多已经对债务人的全部资料进行了接管，掌握了大量的有关债务人的证据材料，包括财务帐册相关的凭证、合同、函件及历年的审计报告等，而这些重要证据材料，往往债权人并不掌握，所以管理人主动提供，对维护债权人的合法具有重要意义。例如有的案件原告只有书证的复印件，但管理人接管债务人资料后，找到了原件，管理人应当如实提供给法庭（如管理人在诉讼中认为原告新提供的证据已能够确认其申报的债权，应尽早表示确认其债权申报并建议其撤诉，以减少诉讼成本），而不能如律师代理普通民事案件那样，故意不提供对己方不利的证据。例如原告只能提供银行流水，不能证明银行流水的性质与用途时，管理人如果发现债务人的帐册中对该流水性质与用途有记载，也应当提供法庭，以帮助法庭查明银行流水的性质与用途。管理人只有以公平维护债权人与债务人利益的工作思维，才能得到广大债权人的认可，从而履行好管理人的职责。但笔者发现，在许多衍生诉讼案件里，管理人在代表债务人参与诉讼活动时，并未跳出代理普通民事案件的思维圈层，仍然是从债务人代理人的角度运用诉讼技巧和代理思路进行庭审的质证与抗辩，仅仅从维护债务人一方的利益出发进行诉讼，而忽略了破产程序之目的是使各方利益都能得到均衡保护。
4、对诉讼中的债权人要求查阅的资料，管理人应当配合其查阅。
查阅债务人的相关资料，是债权人应有的权利。诉讼中，有些债权人希望通过查阅公司档案资料来补强其相关证据的证明力，对此管理人一般应予以准许与配合。根据最高人民法院关于适用《破产法司法解释三》第10条规定，单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。上述信息资料涉及商业秘密的，债权人应当依法承担保密义务或者签署保密协议；涉及国家秘密的应当依照相关法律规定处理。基于上述规定，在诉讼中原告以债权人身份要求查阅债务人帐册等相关资料，除涉密材料外，管理人应当供债权人查阅，而不论该资料是否对债务人有利，这也是管理人代表诉讼与律师代理普通民事案件区别之处。
有些管理人认为只有被管理人确认的债权人才有权要求查阅资料。笔者认为，没有确认债权的债权人也可以有权要求查阅相关资料。因为，是否是债权人并非管理人最终决定，而是人民法院，管理人虽然没有确认，并不代表肯定不是债权人，特别是已经起诉的债权人，更应当保护其查阅债务人资料的权利。
5、重大诉讼是否启动应交由债权人决定。
对于管理人主动启动的诉讼，管理人还应当关注诉讼成本问题。特别对于诉讼费用较高的诉讼，要交由债权人委员会或债权人会议表决决定。由于破产衍生诉讼目前主要是按照标的额进行收费，许多案件的诉讼费是一笔不小的开支，是否启动诉讼，直接影响到全体债权人的利益。由于诉讼的结果往往诉前难以预料，管理人很难保证起诉后就一定能够胜诉，特别是对一些证据不足，诉讼风险较大的案件以及还有些虽有证据证明债权存在，但由于欠款人已经处于失联、失信状态，胜诉后很难执行到财产的应收帐款，管理人应将案件的事实证据情况以及诉讼风险全面如实地向债权人委员会或债权人会议反映清楚，最终交由债权人决定是否起诉，否则如果没有任何收获，却又造成较大的诉讼成本支出，管理人很难向债权人交待。例如笔者在参与办理一起涉房地产开发企业破产案件时，据公司内部人员反映，该企业曾经无偿转让过一块土地给其关联企业用于房地产开发，由于该企业股东及高管人员不配合管理人接管，管理人并没有该破产企业的财务资料。我们即去不动产登记中心调查，发现该企业确实转让过一块土地给其关联企业，合同约定的转让价格为7000余万元。后管理人又向此关联企业的股东了解，股东们告知管理人，该笔土地款关联企业应该没有支付，但详细情况并不了解，因为他们这些股东都是名义上的，真实的股东与实际控制人已经失联，企业的帐册等相关资料也不知去向。此外，股东们还反映，该关联企业已长期处于僵尸和失信状态，但还有9套房屋在该关联企业名下，经管理人核查，确有9套房屋在该关联企业名下。为此，部分债权人要求管理人提起诉讼，追回关联企业应支付的土地转让款，这样可以将现有的9套房屋纳入破产财产。由于启动该诉讼要先支付一笔金额不小的诉讼费，出于慎重起见，管理人再一次向关联公司的股东们做了进一步调查，得知关联企业虽然未支付土地转让款，但相当部分的销售款项都支付给了该破产企业，两公司之间的债权债务很难说清楚。之后管理人又对关联企业的9套房屋进行了调查，发现这9套房屋实际上早已销售给他人，买受人向管理人提供了案涉9套房屋的全部合同与付款、银行按揭凭证，登记部门也有当初房屋销售的登记资料。管理人在调查清楚后，认为起诉关联公司成本较高且风险较大，遂向债权人委员会报告，是否起诉交由债权人委员会表决决定。
6、尽量不要以调解方式解决纠纷。
由于管理人代表诉讼的结果是由全体债权人来承受，而一般情况下，管理人不太可能得到债权人会议的特别授权，因此，管理人在诉讼中应尽量不通过调解方式解决纠纷。四川省高级人民法院的《关于审理破产案件若干问题的解答》（川高法〔2019〕90号）第10条规定：管理人参加民事诉讼、仲裁调解的，应特别注意管理人的权限范围。管理人对事实的自认以及承认、变更、放弃诉讼请求，应有相应的事实依据和法律依据，不能超越职权，不得损害全体债权人利益。对于诉讼案件，必要时人民法院可予以释明，对不适合调解的案件，原则上不进行调解，比如破产债权确认之诉，人民法院要慎重使用以调解书确认债权的方式。如管理人在诉讼过程中对原未认可的破产债权予以认可时，人民法院可在释明后由原告撤诉，通过管理人修改债权表后重新提交债权人会议核查。因此，笔者认为，人民法院须慎重使用以调解书确认债权的方式。即时使用调解书，一般也应要求全体债权人以及债务人对该债权确认诉讼的调解结果无异议，否则将可能损害其他债权人以及债务人对该债权异议的诉权，存在道德风险。实务中，许多管理人一般也避免使用调解书，而是采取管理人修改债权表，然后该债权人撤诉，然后再就该债权重新召开债权人会议进行审查的方式来确认债权。破产衍生诉讼不以调解方式处理，避免了管理人的责任风险。如果要以调解方式解决，该调解结果须经全体债权人确认；或者由管理人更改债权表，经全体债权人确认后，债权人撤诉。但在实务中，由于债权人大会不好组织，会议时间宝贵，要求全体债权人对单个债权进行审查确认，效率很低，实际上是不可能实行的。因此，最好的办法，还是让法院直接查明事实后作出判决。
7、管理人在诉讼中要有自己独立的观点和中立的立场，不能受债权人或其他利害关系人的意见左右。
由于衍生诉讼会涉及到各债权人之间的利益冲突，不同的债权人都会要求管理人站在他们各自的角度表达意见与观点，此时管理人要有自己独立的主张与观点，要坚持实事求是和平等对待全体债权人的原则参与诉讼，不能为了避免矛盾而迎合个别债权人的意见，作出有失中立立场的诉讼代理意见。笔者在办理一起破产案件时，其中有一债权人对管理人认定的某笔他人债权提出异议，管理人未予采纳后，该债权人提起了诉讼。诉讼中，管理人按照自己的观点进行了应诉，该债权人对管理人的应诉意见非常不满，还向相关部门投诉，认为管理人审查债权存在失误，且在诉讼中没有站在中立的立场说话。好在此案最终法院支持了管理人的观点，该投诉债权人也不再投诉。所以，管理人在应诉中的观点有时也会成为一些债权人关注的焦点，这就要求管理人对诉讼中一定要有自己独立的观点和中立的立场，有过硬的专业水平与能力，做到态度上不偏不依，观点上有根有据。否则就很可能成为个别利害关系人的投诉焦点，从而给以后的履职工作带来被动。
8、选择合适诉讼对象，以点带面解决群体纠纷。
由于破产程序中涉及的相关主体数量众多，利益冲突与矛盾纠纷在所难免，管理人在履行职务时要重视矛盾的化解，既要善于运用诉讼方式处理矛盾，也要避免滥用诉讼方式解决矛盾，因为诉讼手段不仅时间长，成本高，而且会造成当事人与管理人之间的对立情绪，滥用诉讼方式处理纠纷，有时会形成太多的对立面，进而对推进整体破产程序工作不利。对有些必须要通过诉讼解决的矛盾，也要注意选择合适的被告，争取做到以点带面，解决群体纠纷的效果。笔者在处理一起涉房地产企业的破产案件时，发现一幢公寓楼的整个二层楼都被他人占用，共有20多户居住在此。开始我们管理人准备进场接管时，许多住户出面阻拦，不许管理人进场，声称债务人欠其工程款、工资等，不解决欠款问题就不许接管房屋，对立情绪很大。针对这一情况，管理人分析后认为，虽然债务人的财产被多人非法占有，但不宜将全部居住的住户都起诉至法院，这样会激化矛盾，不利于接管。对此类的群租房住户，应当尽量做他们的分化瓦解工作。后经管理人调查，了解到该群租房住户里虽然也有公司原来的职工居住在此，但大多是经济条件较差的外地租客，他们反对管理人接管，只是希望能长期租赁到较便宜的住房，与管理人的矛盾并不大。房屋出租人是一位声称债务人欠其工程款的包工头，他希望能长期占居该层房屋并通过出租获得非法利益。了解情况后，管理人首先与该包工头交流，向其了解全部租客的身份情况并希望他能解除与其他租户的租赁关系，对于他的债权，建议其通过申报债权方式解决。该包工头开始还比较配合，但后来态度发生改变，认为管理人接管房屋会造成他个人的利益受损，故坚决拒绝配合管理人工作。租户中也有一部分出于自己利益考虑对管理人工作也拒不配合，态度十分对立。在这种情况下，我们首先聘请物业公司人员对房屋进行登记看管，保证在破产程序期间房屋使用上的安全。随后又选择起诉该包工头与一部分态度十分对立的租户，要求其解除租赁合同，立即迁让并按当地房租标准支付房屋使用费及赔偿各项损失。同时管理人把起诉的相关资料向其他租户公开。在庭审阶段，管理人明确阐明要求迁让与支付房屋使用费、赔偿各项损失的事实根据与法律依据。通过庭审，部分态度对立的租户认识到继续居住下去会造成更大的损失，遂开始改变态度考虑搬迁了。管理人抓住时机立即开展对全部租客的劝说工作，希望他们能够认清形势尽早搬迁，避免更大损失。经做工作，住户们（包括部分债务人的职工）也认识到继续居住下去已没有意义，遂纷纷搬迁，管理人也就顺利地完成了接管，最后就只剩下包工头，他将承担法院判决的全部法律责任。
9、对债务人股东或实际控制人申报的债权，尽可能通过诉讼方式处理。
在破产案件中不乏债务人的股东或实际控制人向管理人申报债权。对于这类债权的审查与认定，管理人一定要十分谨慎，特别是债权人对这类债权存在异议的情况下，更要做认真仔细地审查。因为股东或实际控制人，在破产前是控制企业的人员，企业的帐册是在他们的控制下制作的，不一定客观准确，而且他们一般对企业的破产或多或少都存在一定的责任。申报虚假债权的可能性较大，管理人如果仅从表面证据予以认定，不做仔细认真地审查，很可能不能发现内部存在的问题。而且，对于这类债权申报，其他债权人往往也比较关注，处理不好就会使债权人（特别是职工）产生管理人与股东联合起来损害其他债权人利益的怀疑。因此，对于股东与实际控制人申报的债权，管理人首先要认真仔细地进行审查，如果相对比较简单，能够认定，要在认定之前向其他债权人说清楚，防止在债权人会议期间形成对立。如果认定有一定难度，最好的方式是暂不予以审查认定，建议股东或实际控制人提起债权确认之诉，通过诉讼解决，这样既能对于此类债权作出准确的认定，也能化解与其他债权人的对立情绪。
10、诉讼组成员要定期与本破产团队其他组成员沟通，保持对外观点基本一致。
目前各中介机构组建的管理人团队基本上都是分组工作的，负责诉讼工作的团队成员与债权审查人员分属不同的组别，因此，团队成员的相互沟通交流十分必要。笔者在工作中发现有的管理人团队的诉讼组成员在参与诉讼工作中，特别是在有关债权确认之诉中，没有注意与债权审查组成员进行沟通与交流，造成债权组对债权人申报债权予以认定（或不认定）的理由与管理人在诉讼中的抗辩理由不一致。特别是一些将诉讼工作外包给其他机构的管理人团队，由于此类团队的诉讼工作是由团队之外的其他人员完成的，他们往往根据自己对案件的理解进行应诉，其诉讼观点与诉讼前，债权审查组回复给债权人的观点不一致，造成债权人对管理人产生很大反感，甚至造成破产法庭法官对管理人的工作是否做到勤勉尽责也产生怀疑。因此，团队负责人应当要求参与衍生诉讼的人员定期与管理人团队的其他成员进行沟通，使从事衍生诉讼组的成员了解债权审查组当初的意见与观点，以保持管理人对外观点的一致性。此外，定期进行沟通，还有助于管理人发现的新证据和拓宽新的办案思路。因为在衍生诉讼中，当事人会大量举证证明自己的观点，有时会提供一些在此之前管理人不了解与掌握的证据，这些证据对管理人了解企业的债权债务真实情况以及财产线索可能会有新的帮助。例如我们在代理一起破产衍生诉讼中，通过阅读债权人提供的材料，就发现有债务人股东抽逃资本金的行为证据，我们将证据整理后另行起诉企业股东承担抽逃出资的责任，为债权人追回了几百万元的财产，受到债权人的称赞。有时在衍生诉讼中甚至还会发现企业相关的涉嫌犯罪的线索，此时管理人要及时向法院汇报并及时向公安机构报案，交由公安部门处理。
11、关注是否存在虚假诉讼。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号）规定，在破产案件审理过程中申报捏造的债权等行为，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第307条规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。笔者在办理一起工程企业破产案件中，就发现有债权人虚假申报了一笔房屋租金债权，在管理人不予确认后又提起民事诉讼。但在诉讼中，由于真实的租房人出现，该债权人被迫承认所申报的债权是虚假的。管理人认为该假债权人的行为应当认定为申报债权后又起诉的行为，构成了虚假诉讼行为，遂向当地公安机关报案。
12、对自己不熟悉的专业诉讼，最好聘请相关专业人员提供帮助或转委托给专业的律师代表债务人进行诉讼。
由于破产企业涉及多种专业与领域，管理人不可能都熟悉与精通，当遇到自己不熟悉的领域（如海事，知识产权，工程总承包等），首先要认真学习，尽可能了解该专业领域的基本知识，如果一时不可能十分掌握，最好向相关专业人员特别是原企业的业务人员请教。如果是一些标的额较大的诉讼案件，管理人自身团队的成员专业能力不够，最好聘请相关专业人员提供帮助或转委托其他专业律师代表债务人进行诉讼。由于委托他 人诉讼，管理人应当从自己的管理人报酬中支取，一些管理人不愿意转委托他人，仍然自己代理，这等于拿债权人的利益进行试验，也是一种不负责任的表现。
13、要注重诉讼案件审理与破产案件整体程序工作的协调推进。
在破产实务中，有时诉讼事务在很大程序上制约着非诉事务的开展和进行。如果对争议破产债权迟迟不作生效判决，就会影响整个债权表的确定；如果对债务人财产的归属迟迟不能作出生效判决，就影响破产财产的变价与处置。衍生诉讼的进展与整个破产程序工作的推进是紧密相连的。实务中，有许多案件因诉讼的迟延而导致整个破产案件不能在合理期限内处理完毕。笔者办理的破产案件中，有多起案件是因为有诉讼案件没有审结而导致破产程序拖延的。笔者参与的一起破产案件，涉及债务人名下的一幢办公楼（债务人主要财产之一）的权属纠纷，一审二审共用了两年时间才作出生效判决，二审的结果是，撤销一审判决，认定曾经达成的以物抵债协议有效，改判该办公楼为归属于某一债权人个人所有。由于该办公楼与破产企业的厂房坐落在一块土地上，管理人还要去不动登记部门办理土地证变更手续等等，给管理人处置债务人资产带来很大麻烦，破产财产分配工作只能一再拖延，对此，管理人也无能为力。
为了防止此类情况发生，管理人能做的，只能是在接到破产案件后，应当尽早调查了解相关财产情况并尽早启动相关诉讼以及此后的举证质证工作。涉及审计鉴定机构的，管理人应协助相关专业机构尽快完成审计鉴定工作，尽可能不要因为管理人的原因造成诉讼案件拖延。同时对案件审理期限确实太长的案件，管理人应向审理破产案件的法官报告并催促审理诉讼的法官尽快审结。（本文分三次刊出。）
