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警惕刑事案件辩方质证十大误区

供稿 | 周连勇、高迪2022-11-30378

误区一:否定控方全部证据

有的辩护人死磕控方提出的证据,对于所有的证据不加辨别,全盘否定。这种做法,实际上达不到良好的辩护效果,反而会引起法官的反感。从庭审节奏、争议焦点把控的角度看,辩护人要紧密结合辩护策略,否定关键证据。

例如:在曹某涉嫌非法经营罪一案中,曹某等人销售假冒注册商标的某品牌聚焦超声治疗仪(俗称“超声刀”)。公安机关委托当地食品药品监督管理局出具鉴定意见,认定涉案的聚焦超声治疗仪应按第三类医疗器械管理。公诉机关据此认定被告人曹某等人违反国家规定,未经许可经营行政法规规定的专营物品的活动,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为触犯了《刑法》第二百二十五条的规定,应当以非法经营罪追究其刑事责任。

公诉机关指控曹某等人构成非法经营罪,关键证据就是食药监部门对涉案器械是否属于医疗器械出具的《医疗器械鉴定意见》。根据《医疗器械经营监督管理办法》第四条,按照医疗器械风险程度,医疗器械经营实施分类管理。经营第一类医疗器械不需许可和备案,经营第二类医疗器械实行备案管理,经营第三类医疗器械实行许可管理。

如果无证照经营第三类医疗器械,就属于非法经营,将构成非法经营罪,面临刑事处罚。而认定是否为医疗器械,司法实践中往往会由当地食品药品监督管理局出具鉴定意见。本案关键证据就是当地食品药品监督管理局出具的《医疗器械鉴定意见》,将涉案的物品认定为第三类医疗器械。该《医疗器械鉴定意见》能否作为认定事实的依据,就是本案胜败的关键。在庭审过程中,辩护人需要重点对该证据发表质证意见。辩护人从以下四个方面发表质证意见,(一)鉴定的产品与涉案产品是否同一不明确;(二)鉴定主体不适格;(三)鉴定的依据不成立;(四)涉案产品是否为第三类医疗器械。

最终,法院判决认为,本案起诉书指控犯罪时间是2014年8月至2017年11月,依照国家食品药品监督管理总局于2002年发布的《医疗器械分类目录》,涉案的聚焦超声治疗仪在案发时并未纳入医疗器械管理,公诉机关认定为聚焦超声治疗仪在案发期间属第三类医疗器械的依据不足。根据罪刑法定原则,公诉机关指控被告人犯非法经营罪不成立。

误区二:全盘肯定控方证据“三性”

经常听到有辩护人在法庭上讲:辩护人对证据的“三性”没有异议,但有如下意见需要发表。笔者认为这种表述方式值得商榷。首先,这种表述会给人模糊不清的感觉,发表质证意见没有重点,听者不知所云;其次,明确表示对证据“三性”无异议后,法官会以辩方所发表的意见和证据本身的效力属性无关,属于辩护意见的内容为由,极有可能会打断辩护人发言,要求留在法庭辩论阶段再另行发表。

毫无疑问的是,证据的质证一定是围绕“三性”进行的,在上述情况中,辩护人想要表达的意思无非是想说明虽然对控方证据的“三性”没有异议,但控方证据中的部分内容能够从另外的角度证明被告人无罪或者罪轻。对于质证意见的内容,笔者是认可的,但在表达方式上,可以有更好的选择。这里的主要问题是对关联性的理解,笔者把证据的关联性理解为“正向关联”和“负向关联”两个角度,从控方的角度讲,“正向关联”是指能够支持控方观点,认定被告人有罪或者罪重,从辩方的角度讲,“负向关联”指证明被告人无罪或者罪轻。

因此,辩护人围绕证据内容和待证事实的关系所发表的质证意见,无论是有罪还是无罪、罪重或者罪轻,都可以归于证据“关联性”的范畴之内。在这里可以给质证意见带个帽子,即发表质证意见之前,在对合法性和真实性都没有异议的情况下,不妨把自己的质证意见都归类于“关联性”上,如此以来,既让听者听得进,也能让讲者讲得完。

误区三:忽视证据合法性

刑事证据的合法性是关乎证据的资格和证明能力的问题,它是一道门槛,证据是否合法决定了证据能否进入法官的视野,能否由法官进一步权衡其证明力大小,进而以合法的证据来建构案件事实的问题。辩护人在审查证据是否合法,应当关注以下几个方面:

(一)案件破获经过是否合理以及侦査机关确定犯罪嫌疑人的过程:侦查机关侦破案件的思路如果从一开始就错误了,很可能就会抓错人。如果抓错犯罪嫌疑人,侦查人员为了“突破口供”,尽早破案,后续的刑讯逼供等违法取证行为就可能难以避免。

(二)侦查机关使用的技术侦查措施是否经过严格的批准手续:技术侦查措施的实施如果缺乏有效的监督和制约很容易侵犯公民的隐私权。所以我国《刑事诉讼法》规定,技术侦查措施必须经过严格的批准手续才能实施。否则通过技术侦查措施取得的证据不但属于取证程序违法,不能作为定案的证据,而且侵犯了公民的隐私权,应当承担相应的法律责任。

(三)犯罪嫌疑人是否在决定羁押后24小时内移送看守所:《刑事诉讼法》明确规定,被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人和被告人24小时之内必须送看守所羁押,讯问在押的犯罪嫌疑人、被告人只能在看守所进行。通常而言,在看守所,讯问犯罪嫌疑人时基本上很难有刑讯逼供的机会和可能,且提讯的起止时间在提讯证上都会有相应的记录。如果在此时间内刑讯逼供,看守所管教在犯罪嫌疑人提押、还押检查时就会发现。而如果在拘留、逮捕之后24小时之内没有送看守所羁押,那么在决定羁押24小时之后的时间里获取的口供就系违法取证。

(四)外地抓获的犯罪嫌疑人押送时间是否合理:从外地抓获的犯罪嫌疑人在带至本地看守所的路途中侦查人员有刑讯逼供的时机。如果路途押送时间过长,又不能合理解释,不能排除在此期间内对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供的可能。

(五)犯罪嫌疑人被带出看守所进行辨认、指认的程序是否合法,时间是否合理:如张高平、张辉叔侄强奸案中,二人三次被带出看守所去指认现场。但是只有最后一次辨认时二人才准确地辨认出了作案现场。前两次的辨认均系侦查人员指引二人到达现场。所以辩护人可从反常的辨认程序、次数中发现侦查人员违法制作辨认笔录的线索。

(六)讯问、询问笔录是否全部移送:一般而言,侦查过程中制作的讯问、询问笔录都需要全部移送。讯问笔录如果是在看守所进行,提押证上会记明提押、还押的时间。如果提讯证上显示有提讯的记录,但却没有制作讯问笔录,就需要了解在此次讯问时是否制作了讯问笔录但由于犯罪嫌疑人不认罪、提出了无罪辩解而未移送。

(七)讯问的同步录音录像资料是否完整:如果侦查机关移送、提交了经过剪辑、删除、只有部分时间的、不完整的讯问同步录音录像,但犯罪嫌疑人、被告人又恰恰提出在该未同步录音录像的时段内侦查人员有刑讯逼供的行为时,侦查机关应对此作出合理的解释。否则,辩护人对此可以提出异议,并启动非法证据排除程序。

(八)讯问笔录形式是否合法:讯问笔录应当经犯罪嫌疑人、被告人核对无误,再签字确认。有时犯罪嫌疑人的讯问笔录中核对的意见会写“基本属实”、“同意”等,这时讯问笔录所记载的内容是否系犯罪嫌疑人供述的真实反映就存在疑问,讯问笔录的合法性也就存在疑问。实践中还发现有侦查人员在讯问笔录上伪造犯罪嫌疑人签名的拙劣行为。

(九)审查犯罪嫌疑人供述、被害人陈述以及证人证言的内容是否与其智力、心理、文化水平等相符:相关的言词证据明显与当事人的智力、心理和文化水平不相符合的,则可能存在指供、诱供或者指证的嫌疑。

误区四:忽视证据证明力强弱

所谓证明力即一个证据所具有的证明某一待证事实可能存在或可能不存在的能力。证据的证明力是由两个侧面组成的,一是真实性、二是关联性。其中,真实性是对证明力所作的“定性”,只存在有或无的问题,某证据要么为真、要么为假,不存在第三种情况。关联性则是对证明力所作的“定量”,存在着“高低强弱”问题,即两个以上刑事证据,证明犯罪事实关联性存在强弱之分,比如直接证据的关联性强于传来证据,犯罪嫌疑人陈述这一言词证据的关联性强于证人证言。以一个凶杀案件现场提取的犯罪嫌疑人脚印为例,首先我们要确定这个脚印证据的真实性,其次我们再判断这个证据对全案特别是犯罪嫌疑人是否实施了故意杀人行为有多少证明力,如果案发现场附近还有相关证人,我们就要比较指纹证据和证人证言证据哪个的关联性更强,最终根据证据链确定犯罪事实。

真实性方面,辩护人应当注意两点,一是证据载体的真实性(外部载体的真实性和内部载体的真实性),比如,物证的物理表现形式是否真实,存不存在伪造的可能;书证记载的内容是否真实,存不存在被篡改或删除的情况。二是证据反映事实的真实性,即证据所记录或反映的证据事实必须是可靠和可信的。这里就涉及到各证据之间的相互印证,比如犯罪嫌疑人的供述与整个案件事实是否发生冲突,视听资料所揭示的事实应得到其他证据的印证。

关联性方面,辩护人也要注意两点一是经验或逻辑层面的关联性,二是法律层面的关联性。以一个证人证言证明犯罪嫌疑人作案时未满14周岁这一证据为例,该证言证明犯罪嫌疑人未满14周岁是一个纯粹的经验逻辑自然事实,但是其中蕴含了犯罪嫌疑人作案时未到法定刑事责任年龄这一重要法律事实。在一起贪污/职务侵占犯罪审理中,有关于犯罪嫌疑人身份的证明证据材料,一方面是纯粹的自然事实证明,但一方面又是该案究竟认定为贪污罪还是职务侵占罪的法律事实证据。

误区五:不会打破证据链

在办理刑事案件过程中,案件应形成证据链是证据裁判原则的具体要求。但是实践中,有的辩护人不了解刑事证据如何相互印证,形成证据链,因而对控方的证据链不知如何下手。打破证据链,辩护人应当从以下三个方面入手:

(一)形成证据链的证据至少包括两项独立来源的证据

形成证据链的证据至少为两项,而且必须为独立来源。如果两项证据不是通过独立来源获得的,即一项证据是根据另一项证据提供的信息线索发现的,那么这两项证据之间必然会具有内在联系且具有共同的指向,不能认定案件事实。

例如被告人口供供述了其作案工具埋藏的地点、工具的特征等信息,侦查机关根据被告人的供述在该地点找到了符合被告人供述的特征的工具,被告人供述和作案工具的埋藏地点和特征能够协调一致,能够相互验证。但是不能根据这两项证据印证即认定案件事实,因为作案工具是根据被告人的供述发现的,如果无法确定被告人供述的真实性那么依据被告人供述发现的作案工具与案件之间的关联性也就无法确定;同时作案工具是根据被告人的供述发现的,二者不能为彼此提供真实性的证明,否则将等同于自我证明其真实性,这显然与证明的基本原理相悖。因而被告人供述以及据此发现的作案工具的真实性和证明力需要其他独立来源的证据的印证,确认被告人供述及据此发现的作案工具与案件其他证据具有内在联系、协调一致,相互验证的,才能认定案件事实。所以构成证据链的证据必须至少有两项独立来源获得证据,才能认定案件事实。

(二)证据链中至少有一项核心证据

构成证据链的证据为两项以上的证据,其中有些证据包含的事实信息距离案件待证事实很近,对案件待证事实的证明力较强;有些证据蕴含的事实信息与案件待证事实相距甚远,对案件待证事实的证明力较弱。证据链中接近案件待证事实、证明力强的证据称为核心证据,其余的证据称为非核心证据。刑事诉讼涉及对被告人财产、自由甚至生命的剥夺,一旦错判或误判对被告人造成严重的损害,为防止误判或错判需要设置严格的证明标准。因此证据链中至少要有一项证明力强的核心证据,否则即使非核心证据数量很多,也不能达到排除合理怀疑的证明标准,不能认定案件事实。

例如张某被指控涉嫌盗窃罪,在被害人家中提取的被告人张某的指纹和毛发、被害人邻居李某作出的证明张某在案发时间曾出现在盗窃现场的证言、在张某家中发现的被盗财物等证据,对张某实施盗窃行为证明作用很强,属于核心证据;而张某邻居关于张某在盗窃发生后购买全新的昂贵西装的证言、控方提供的郑某在8年前曾经2次犯盗窃罪被判处刑事处罚的证据、张某的朋友赵某关于向来吝啬的张某在案件发生以后曾经邀请自己去高档餐厅就餐的证言、被害人居住小区保安关于张某在案发前曾经去过该小区的证言等证据,与案件的相关性较小,对证明张某实施盗窃行为的作用微弱,属于非核心证据。本案中,如果要达到证明张某构成盗窃罪的证明标准,证据链中至少要有一项上述核心证据,同时附有一项或数项其他证据,这些证据都指向张某实施盗窃的犯罪事实,相互印证,形成完整的证据链条,才能认定张某曾实施盗窃的犯罪事实成立。

(三)以“反印证”打破证据链

在审查判断证据是否相互印证,能否形成完整的证据链时,要注意分析证据是否存在矛盾或疑点,是否存在“反印证”现象,如果存在,辩护人应当要求控方提供新的证据印证以消除矛盾或疑点。

例如在浙江张辉、张高平强奸杀人案中,杭州市公安局作出的《法医学DNA检验报告》认为,“所提取的被害人王某8个指甲末端检出混合DNA谱带,可由死者王某和一名男性的DNA谱带混合形成,排除张辉、张高平与王某混合形成。”辩护人认为该案不能排除有其他人作案的可能,不能形成完整的证据链。本案中证明被告人无罪的DNA鉴定证据显然与证明被告人有罪的证据相互矛盾,属于“反印证”,但控方没有补充新的证据以消除疑点。最终,案件的结果也证明了辩护人观点的正确性。对于某项待证事实,可能同时存在证明该事实成立和不成立的证据,辩护人要重视证明被告人无罪的证据,要求控方提供新的证据印证,以充分的证据和理由消除疑点,否则不能认定案件事实。

误区六:不能识别基本证据和补强证据

补强证据是指用以增强另一证据证明力的证据。一开始收集到的对证实案情有重要意义的证据,称为“基本证据”,而用以印证该证据真实性的其他证据,就称之为“补强证据”。补强证据规则,是指为了防止误认事实或发生其他危险性,而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时,必须有其他证据补强其证明力,才能被法庭采信为定案根据。一般来说,在刑事诉讼中需要补强的不仅包括被追诉人的供述,而且包括证人证言、被害人陈述等特定证据。

刑事诉讼法司法解释第96条体现了口供的补强规则,“审查被告人供述和辩解,应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复,但庭审中供认,且与其他证据相互印证的,可以采信其庭审供述;被告人庭前供述和辩解存在反复,庭审中不供认,且无其他证据与庭前供述印证的,不得采信其庭前供述。”

刑事诉讼法司法解释第91条第2款和第143条体现了证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述的补强规则,“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有其他证据印证的,应当采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言有其他证据印证的,可以采信其庭前证言。”“下列证据应当慎重使用,有其他证据印证的,可以采信:(一)生理上、精神上有缺陷,对案件事实的认知和表达存在一定困难,但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述;(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利于被告人的证言,或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言。”

辩护人在审查补强证据时,需要注意以下三点:

(一)补强证据必须具有证据能力:刑事诉讼法第50条第1款规定,可以用于证明案件事实的材料,都是证据。补强证据也必须经过合法性排查和证据规则的限制才能具有证据能力。若是非法证据,即无证据能力;若是瑕疵证据,其证据能力待定。

(二)补强证据必须具有独立的来源:《人民法院统一证据规定》第172条,补强证据应当具有独立的来源。补强证据存在的意义就在于担保特定证据的真实性,因此其与补强对象之间不能重叠,必须独立于补强对象。例如被告人在审前程序中所作的供述就不能作为其当庭供述的补强证据。

(三)补强证据本身必须具有担保补强对象真实的能力。

误区七:专家意见不是证据

本文所讨论的“专家意见”,是除鉴定意见、检验报告以外的专业人士对专门性问题所发表的判断意见关于专家意见,以前对其证据属性,众说纷纭,有观点认为是书证,有观点认为是言词证据,还有观点认为是鉴定意见。2021年,最高人民法院对《刑诉法解释》进行了修改,改版后的第100条及第101条对专家意见的证据属性赋予了新的内涵

“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派 、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定。”

“有关部门对事故进行调查形成的报告,在刑事诉讼中可以作为证据使用;报告中涉及专门性问题的意见,经法庭查证属实,且调查程序符合法律、有关规定的,可以作为定案的根据。”

该两条条款规定于第四章【证据】《第五节 鉴定意见的审查与认定》,可见,专家意见被赋予了“准鉴定意见”的证据属性,具有了无可置疑的证据资格。如何对专家意见质证,本文结合指导案例第147号《“张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案”的理解与参照》一文的观点予以分析。

(一)合法性审查

1、委托主体是否合法:专家意见的出具程序是否合法,首先审查委托人是谁,是否为有权委托主体。

2、意见的形成过程和方法是否符合相关专业的规范要求:在“名胜古迹案”中,接受委托的专家进行了现场实地勘查、证据查验,并经过充分的讨论分析,最终得出意见。这说明,专家意见的出具,要求专家实质上接触相关的证据材料,若有必要进行实地勘查的,务必进行实地勘查。若发现在专家意见出具的过程中,相关专家并未实际接触证据材料(只是挂名),或者有必要实地勘查而没有实地勘查的,则该专家意见的内容不具有可采性。

3、专家是否具有相关资质:正如鉴定人需要具备鉴定资质,作为出具专业意见的专家,同样必须具备相关“资质”,《“名胜古迹案”的理解与参照》一文称谓为“主体资格具有相关性”。也就是说,在审查专家意见时,务必要审查相关专家的学历程度、工作经验、论文发表、获奖、社会评价等能客观反映其专业知识的人身背景情况。按照生活常理,学历越高、相关工作经验越丰富、发表的论文越多、获得的奖项越多、社会评价越好的专家,其出具的意见越具有说服力。

4、专家意见的形式要件是否完备:虽然较之鉴定意见,专家意见的形式要件要求目前尚无法定的样式,但也不宜过简。专家意见也必须具备以下的形式要件:委托人、专家人员组成、专家的相关资质背景、提请出具意见的事由、要求、意见出具的过程、出具意见所依据的学术、实践依据、专家的倾向性意见、出具的日期、专家的亲笔签名等相关内容。

5、专家意见是否依法及时告知相关人员,当事人对专家意见有无异议:如鉴定意见一般,专家意见的内容也必须依法告知犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、被害人、诉讼代理人。

(二)专家意见内容的关联性审查

专家意见的内容,必须与案件的待证事实,或者说案涉行为的构成要件具有关联,否则,专家意见不具有可采性。这一点,需要根据实际案情予以把控。

(三)专家意见结论的可靠性审查

1、专家意见的内容是否明确:专家意见要成为定罪量刑的参考,其内容亦应具体明确,在结论性的问题上,参与出具意见的专家应不具有太大的分歧,至少应达到多数人的意见一致。当然,这是作为定罪的参考而言,若出现专家的意见不明确、不一致时,可以作为无罪或者罪轻定案的参考。

2、专家是否存在应当回避的情形:与鉴定人一样,若专家与该出具意见的事项、与案涉人员具有利害冲突关系、不能保证其中立地位的,则其出具的意见的可靠性较低。

3、专家意见与其他证据是否矛盾:这是证据的印证规则所要求的,专家意见作为新型的证据种类,其证据资格虽已得到法律的认可,能作为定罪量刑的参考,但专家意见从证据属性上而言,属于主观证据、言词证据、意见证据,对其采信的,必须尤为慎重。

误区八:电子数据证据简单质证

电子数据证据作为一种类型特殊的证据,其质证方式和言词证据,书证等传统证据有较大区别。司法实践中,裁判者对电子数据往往“重实质而轻形式”,这在一定程度上导致了很多辩护人在办理刑事案件过程中对于电子数据的质证“心灰意冷”,认为提了似乎也没有多大作用,索性就不提了。但笔者认为,辩护人要有裁判者的思维,但不能有裁判者的立场。对于办案过程中发现的问题不能回避,这既是查明案件事实的需要,也是辩护人职责的要求。

电子数据证据虽然是一种特殊的证据种类,但对其的质证仍然万变不离其宗,需要紧紧围绕合法性、真实性和关联性进行。

(一)合法性审查

1、取证主体是否合法

(1)侦查人员是否具有资质:是否是县级以上公安机关网络安全监察部门;办案人员和检查人员是否分离;检查人员是否具备相应技能;是否有见证人。

(2)见证人是否适格:侦查人员(包括协警)不能作为见证人;没有见证人的,有没有对相关活动进行录像。

2、取证过程是否合法

(1)现场保护是否到位:《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》规定,案发地公安机关接到报警后,应迅速派员赶赴现场,进行现场保护,负责保护现场的警察除保护物证等紧急情况外,不得进入现场、不得触动现场痕迹与物品。从发现刑事案件现场开始,至现场勘验、检查结束。

(2)现场勘验过程是否符合规范:收集、提取电子数据应当制作笔录,记录案由、对象、内容,收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,电子数据的清单、规格、类别、文件格式、完整性校验值等,并由收集、提取电子数据的侦查人员签名或者盖章。

实践中应当重点关注以下几项:(a)现场拍摄照片有无制作《勘验检查照片记录表》;(b)封存设备和存储媒介有无制作《封存电子证据清单》,能否从各个角度反映设备封存前后的状况,清晰反映封口或张贴封条处的状况;(c)提取、固定易丢失数据和在线分析有无制作《固定电子证据清单》;对现场状况以及提取数据、封存物品文件的过程、在线分析的关键步骤有无录像并编号封存;(d)《现场勘验检查笔录》有无详细记录勘验过程;(e)最终有没有形成完整的《现场勘验检查工作记录》。

(3)数据提取方法是否符合规范:按照规定,侦查人员原则上不得直接检查原始存储媒介,应当制作、复制原始存储媒介的备份,并在备份存储媒介上实施检查。但是有下列情形例外:(a)情况紧急的重大案件,不立即检查可能延误案件的侦查工作,导致严重后果的;(b)已计算存储媒介的完整性校验值,检查过程能够保证不修改原始存储媒介存储的数据的;(c)因技术条件限制,无法复制原始存储媒介的。

实践中对该问题应当重点关注以下几项:(a)有没有直接从原始存储介质上复制、读写数据信息;(b)复制、读写信息时有没有使用写保护设备接入专门的检查仪器;(c)如果直接在原始存储介质上复制、提取了数据,有没有同步录像;(d)有没有及时制作《电子证据检查工作记录》。包括《电子证据检查笔录》、《提取电子数据清单》、《封存电子证据清单》和《原始证据使用记录》。

4)数据提取过程中需要重点关注的两个问题:(a)在线分析,指在现场不关闭电子设备的情况下直接分析和提取电子系统中的数据(不关机操作)。数据的不稳定性决定了原则上不允许在线分析。实践中应重点关注以下几项:(i)是否具备不在线分析就会造成紧急后果的严重情况;(ii)是否具备不能关闭电子设备的特殊情况;(iii)在线分析有没有损害到重要电子数据的完整性和真实性;(iv)提取的数据存储位置以及是否在目标系统中安装新的应用程序。(b)远程勘验,指通过网络对远程目标系统实施勘验并提取数据,例如对云盘进行的勘验,对境外服务器进行的勘验。实践中应重点关注以下几项:(i)是否对远程勘验过程中提取的目标系统状态信息、目标网站内容以及勘验过程中生产的其他电子数据,计算其完整性校验值;(ii)远程勘验过程中提取、生成电子证据等关键步骤是否进行录像、照片及截屏。

3、流转过程是否符合规范

电子数据的流转过程包括数据的固定、提取、检查以及最终呈现到法庭上等各个环节,实践中应当重点关注提取和检查两个环节。

(1)是否扣押原始存储介质:根据两高一部“电子数据规定”的要求,提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质。辩护人在这个环节应当重点关注以下两项:(a)封存证据是否达到了不拆封无法使用的程度;(b)原始存储介质是否随案移送,介质流转、封存情况是否有扣押、提取笔录进行固定。

以下情况可以不用扣押原始存储介质:不便封存存储介质、内存数据,计算机网络传输数据等不是存储在存储介质上的、存储介质位于境外的。在没有扣押原始存储介质的情况下,辩护人应重点关注是否在笔录中注明不能获取原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点等情况,并由侦查人员、电子数据持有人、提供人签名或者盖章。

(2)检查过程是否符合规范:(a)对存储介质的拆封过程是否录像;(b)有无制作备份;(c)是否制作检查笔录,笔录中是否写明了检查的方法,过程和结果。

(二)真实性审查

1、是否经过完整性校验

完整性校验值,是指为防止电子数据被篡改或者破坏,使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算,得出的用于校验数据完整性的数据值。目前的校验方法有:奇偶校验法、CRC校验法、哈希值校验法等,其中哈希值校验法最为常用。

2、打印件/复印件的问题

根据“电子证据规定”第十八条的要求,人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,侦查机关应当随案移送打印件,或者附展示工具和展示方法说明。但同时该规定第十条又讲到:由于客观原因无法或不宜依据第八条、第九条的规定搜集,提取电子数据的,可以采取拍照、打印或者录像等方式固定证据,并在笔录中说明原因。因此辩护人在对以复印件形式提交的电子数据进行真实性审查时,应重点关注以下几项:证据搜集过程合法这一前提是否满足;是否属于设备限制无法展示;笔录中是否说明因何种客观原因导致只能拍照或者打印。

(三)关联性审查

实践中,对电子数据的关联性审查应重点关注网络身份与真实身份的认定问题,应重点从IP地址;活动轨迹;通信基站;相关证人证言及供述、辩解等方面综合认定,以确认在网络上发生的犯罪行为是否是由嫌疑人实施。

误区九:对控方证据形式没有异议

我国《刑事诉讼法》规定了证据的八种法定形式,所有在侦查阶段搜集而来的证据都要符合证据的形式要件,但在实践中,有些证据在表现形式上难以将其归类为八种证据种类的其中一类。比如侦查机关出具的各类《情况说明》,既不是书证,也算不上证人证言,只能把其认定为材料;再比如会计师事务所出具的《审计报告》,从出具主体的资质上讲并不能被视为鉴定意见,因为鉴定意见对鉴定主体和鉴定资质有明确的要求,而会计师事务所并不具备这样的资质,也不能把其认定为书证,因为书证是在行为过程中形成的,能够客观记录犯罪过程的载体,而审计报告是经过事后整理加工得来的。再比如侦查机关对手机内的各类聊天记录拍摄形成的照片,如果把其视为书证,则在法庭上应当出示原物,如果把其视为电子数据,则应当符合电子数据的提取规则,要有完整的提取笔录并经哈希值校验。

如果用书证的质证规则来检验电子数据,必然会得不出客观的结论。但据观察,部分辩护人在法庭质证环节并不会对上述证据的证据形式提出异议,大多只针对证据的待证事实发表意见,笔者认为这种做法是不可取的,是重实体轻程序的一种表现。

《刑事诉讼法》对不同的证据种类规定了不同的质证规则,比如对物证、书证的基本要求是来源合法、出示原件、原物,对电子数据的基本要求是提取过程的规范性,因此,要对不同的证据形式采用不同的质证规则,明确证据形式是前提。控方在法庭上举证时会将一些不符合证据法定种类的材料混在在证据中一并列举,辩护人对此应当高度注意,要让控方明确所出示的证据究竟属于《刑事诉讼法》所规定的哪一证据种类,然后发表相应的质证意见。

误区十:对控方举证方式没有异议

在一些证据数量庞大的重大、复杂案件中,合议庭通常会着召集控辩双方举行庭前会议。除了明确非法证据排除、证人出庭、诉讼参与人回避等问题外,为了提高庭审效率,合议庭还会要求控辩双方对证据的举证方式进行协商。控辩双方一般会达成对关键证据“一证一质”的意见,但是在庭审中,控方对证人证言、同案被告人供述等重要证据仍然采用分组举证的方式,理由是“一证一质”并不是说每一份都要逐一出示,而是根据作证主体的不同,把同一个作证主体的多份证言视为一份证据出示。

这里的分歧不在于何种证据是关键证据,而在于对“一证一质”的不同理解。控方会把证明方向一致或证明内容相近的证据作为一组证据,这样做的好处是举证方便,证明内容明确,但弊端在于无法明确展示不同证据之间的矛盾之处。这对于辩方来说无疑是不利的。此时辩护人应当据理力争,并指出公诉人的答辩意见不能成立。

《公诉人出庭举证质证指导意见》第十六条规定:根据案件的具体情况和证据状况,结合被告人的认罪态度,举证可以采用分组举证或者逐一举证的方式。这说明分组举证和逐一举证在适用条件上有所不同,公诉人虽然有权选择举证方式,但选择的前提是根据案件的具体情况。

一般来说,被告人认罪,对指控事实无异议的案件,分组举证和逐一举证都可。但是在被告人不认罪,辩护人做无罪辩护的情况下,为了展示证据之间的矛盾之处,应当采用逐一举证的方式。这里的逐一举证应当做有利于被告人的解释,即理解为每一份证据单独出示。以言词证据互相之间存在矛盾的案件为例,在分组举证中,概括宣读言词证据的内容并不能清楚的向法庭展示证据中的矛盾之处,更不利于辩护人对这些矛盾的地方发表质证意见。

结   语

刑事庭审质证制度检验证据的适格性和证明力,发现案件真相,避免冤假错案的发生,同时,也发挥着保障被告人实质权利的作用。作为辩护人,我们应当切实提高诉讼能力,增强抗辩实力,杜绝在庭审中对证据“一问三摇头”的怪相,运用法律赋予辩方的权利充分发表质证意见,将“形式辩护”真正地变成“刑事辩护”。


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