一、问题的提出
近年来，电子烟带着“绿色无害”的标签、时尚的外观以及新颖的口味，飞快获得年轻群体青睐，凭借前期较传统烟草行业更低的税率、更宽松的监管环境吸引了大批投资者、经营者，产业发展达到空前规模。但就在这“繁荣”表象的背后，却出现如销售名为“电子烟”的毒品、制作并销售假冒伪劣产品等现象，更甚者还存在向未成年人销售披着玩具外壳的电子烟的行为。为治理此类现象，有关部门陆续出台各类文件对电子烟经营行为进行规制，以期补足前期未监管到位的漏洞，故电子烟经营行为强监管时代应运而生。
但值得注意的是，“强监管”并不代表“重罚主义”，电子烟非法经营行为固然应得到处置，但应在行政执法和刑事司法两个领域分别看待何为“非法”经营的问题。非法经营罪作为典型的行政犯，具备行政、刑事双重违法性。行政法作为前置法，应首先适用行政法逻辑判断该行为是否“不法”，若不法则应优先从严适用行政处罚，行政处罚不能的情况下再纳入作为“最后法”的刑法范畴考量，而“不法”向“入罪”的过渡，要优先考虑到两法间行为认定标准的限缩，此为正向两法衔接，简言之，应仅有极少数违法行为可认定为犯罪行为，才符合合理行刑比例配置的两法衔接原则。
但就电子烟非法经营行为的治理现状来看，存在因行政违法与刑事犯罪的界限模糊而扩张入罪、因行政处罚与刑罚配置比例失衡而擅用刑罚等问题，导致电子烟非法经营行为获罪率快速上升，违背刑法之罪刑法定原则及非法经营罪的预设价值。
二、电子烟非法经营行为治理现状的多维评价
（一）制度层面
电子烟行业发展已长达十几年，其行业技术更新迭代过快，制度覆盖难免不及时。从立法层面来看，在对电子烟入法时，就要明确“电子烟”的概念，须找出共性才能尽可能明确其定义，而目前的制度设计尚存在电子烟概念混乱、新规旧制交叉等问题。
加热不燃烧卷烟最初因有电子加热设备而纳入电子烟的范畴，但因其本质还是使用烟叶作为消耗品，不仅释放出尼古丁，同时也产生了焦油、一氧化碳等4000种有毒有害物质，完全具备传统卷烟的基本属性，而被定义为“新型卷烟”，按照烟草制品进行管理，这点已由国家烟草局于2018年在《对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复》中明确。由此可见，具有电子设备并不必然可以定义为“电子烟”，仍应挖掘其本质。梳理制度可见，“电子烟”概念仍未厘清，制度设计上采用“围追堵截”的方式对何为电子烟进行表述，国家烟草局在2022年5月1日施行的《电子烟管理办法》第3条中表述“本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等”，在第8条表述“要求设立电子烟生产企业（含产品生产、代加工、品牌持有企业等，下同）、雾化物生产企业和电子烟用烟碱生产企业等，需经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经市场监督管理部门核准登记”。由此得出，国家烟草局对电子烟经营行为理解为应包含烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等，还需让雾化物生产企业和电子烟用烟碱生产企业“持证上岗”。
对此，市场监管总局还会同国家烟草专卖局组织全国烟草标准化技术委员会和相关技术机构制定，并由市场监管总局（标准委）发布了GB41700—2022《电子烟》强制性国家标准，明确规定不应使产品特征风味呈现除烟草外的其他风味，并明确要求“雾化物应含有烟碱”。在此之前，雾化物生产技术范围十分广泛，雾化技术通过把各类溶液通过技术手段做成气态，且不局限于烟油，把不同味道的饮料做成雾化就相当于吸食气体饮料，把药物做成药油也可以通过雾化的方式吸食。但自从《电子烟》强制性国家标准实施后，雾化物生产必须含有烟碱。那是否就可以将含有“烟碱”作为电子烟的判定标准，学界对此尚有疑虑，要知之前国家烟草专卖局烟草制品许可使用添加剂名单中把烟碱等“烟草提取物”作为普通的香精香料商品，并未归入烟草专卖品。由此可见，虽然多主体发行各类文件、标准，但“电子烟”的概念仍未找到可以明确厘清的共性。
（二）实施层面
近几年，检察院大力开展“检政联合”，贯彻以人民为中心的司法理念，运用两法衔接共同治理电子烟非法经营行为，但在司法实践中未取得良好效果，出现两法衔接制度不畅、标准不清、机制缺位等问题，造成行为获罪率大幅度升高、刑罚适用率高于行政处罚的现象。电子烟非法经营行为，前提是达到不法程度，但是否入罪，要做好视角切换的工作，明确行政违法和刑事犯罪的标准不一，后者比例应是前者极少数。
《刑法》第225条第1项将违反专营、专卖制度的行为规定为非法经营行为：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”这里的专营、专卖物品主要是指烟草、食盐等专营、专卖法规所规制的物品。而这里的限制买卖物品，是指在一定时期内，法律或者行政法规禁止买卖的物品，此为非法经营罪在设立之初的预设价值。行为出入罪要在刑法的罪刑法定原则框架内讨论，这是刑事司法的根本原则。非法经营罪罪状明确表述行为判断前提为“违反国家规定”，而“国家规定”在最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确，即刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。就目前关于电子烟经营的制度设计来看，位阶最高为《中华人民共国烟草专卖法》，其次为《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，而两者均未对电子烟的概念进行厘清，仅是从国家烟草局等部门制定的文件、标准中可以推导出电子烟的概念。
就实施层面而言，要将行政违法和刑事犯罪的范围厘清，应优先适用行政法，执法不能的情况下再考虑行为能否入罪，这也要在罪刑法定的框架内限缩讨论，若将电子烟非法经营罪的范围扩大，造成罪的范围异化扩张的情况，就无法保障行政执法和刑事司法之间的顺利衔接了。
（三）效果层面
从目前对电子烟非法经营行为的治理方式来看，存在因行政违法与刑事犯罪的界限模糊而扩张入罪、因行政处罚与刑罚配置比例失衡而擅用刑罚的现象。目前治理电子烟非法行为，为强监管模式，但强监管不是必罚，更非重罚，治理结构也不能单是制裁结构，制裁是惩罚和预防的结合，但不能忽视治理还有激励的作用，若法益可修复、弥补，则优先采用修复为主、奖惩结合的综合治理，才是以人民为中心的执法司法理念的应有之义。
三、电子烟非法经营行为入罪范围限缩及治理结构搭建
（一）电子烟非法经营行为入罪范围限缩
行政犯，也叫法定犯，是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为。非法经营罪作为典型的行政犯，因具备行政、刑事双重违法性，须根据作为前置法的行政法变动而调整适用范围，而与我国刑法中罪刑法定原则存在着紧张关系。因此，对待电子烟非法经营行为，应首先处理好犯罪化和去犯罪化之间的平衡关系，否则不能轻易将此类行为纳入刑事犯罪的范畴内。
罪刑法定原则是刑法的大门，是判定行为是否构罪的基础。在判断违法行为罪与非罪的界限上，要牢牢把握行政法的前置法和刑法的保障法定位，随之根据社会危害性的大小、情节的轻重等要素合理区分行为是行政违法还是刑事犯罪。这就要求作为前置法的行政法及相应法规设立要充分、严密、周全。除此之外，在关于电子烟等行业发展的领域，要做好“市场自由”和“国家管制”的平衡关系，在对新行业领域概念未能明确定义的情况下，切忌扩张入法，须知市场自由的本质是“法无禁止即可为”。从行政执法和刑事司法的关系来看，两者要呈前后衔接和比例递进的关系，前置法定质和保障法定量相统一。因此，为做好电子烟非法经营行为的治理，就要求立法机关、行政机关和司法机关配合，摸清并统一违法标准和入罪标准，不能在各自领域给出不同的标准，避免标准空白、标准重合交叉的情况。对电子烟非法经营行为的认定标准而言，在作为前置法的行政法尚未明确其定义，或者尚处于新规旧制交叉的情况下，扩张入罪难以体现刑法的谦抑性。
（二）治理结构搭建
党的二十大报告提出以人民为中心发展理念，更要贯彻到执法、司法层面中，把握轻制裁、重恢复原则，贯彻恢复性司法理念。治理结构不是单纯的制裁结构，及时搭建“2+1”治理结构是势在必行的。“2”为行政、刑事二元制裁结构，重在惩罚、震慑；“1”为激励结构，重在补偿与修复法益，可以企业合规的方式进行。
制裁结构：两法衔接的司法实践过程中，行政机关向司法机关移送案件，本已打上“认为构成犯罪”的标签，但在具体适用现行刑事法律规范、相关司法解释过程中，司法机关认为该行为并不涉及犯罪，或者虽形式犯罪但可以程序出罪适用行政处罚的情况下，反向衔接制度缺失的问题较为严重。单将不法行为在司法环境中处置，本身是行政执法和刑事司法配置比例的失衡，应思考如何搭建反向移送的合理机制，做好两者比例优化的治理方式。为达到两法之间反向衔接的途径通畅，在制裁资源比例分配方面，要优先完善作为前置法的行政法，将行政处罚挺在前面。从刑法作为保障法具有的谦抑性、最后性、补充性角度而言，对于电子烟非法经营行为治理中出现的需要通过管理、规制、惩戒等方式处理的社会问题，都应当优先采用行政手段。在准确界定电子烟非法经营行为罪与非罪的基础上，合理配置行政处罚和刑事处罚的比例和强度。刑事处罚虽比行政处罚强度大、制裁水平高、震慑能力强，但行政处罚的方式具备多样化、空间大、幅度宽的特性，就如吊销营业执照、责令整改等则是刑事处罚做不到的。因此，处置电子烟非法经营行为，应坚持刑事追诉宽严相济、行政处罚从严追究的原则。
修复结构：恢复性司法引入电子烟非法经营治理所侧重的“激励”，可以通过附条件不处罚、附条件不起诉这一制度所提供的平台与空间予以实现。第三方加入设计合理的合规计划是作出附条件不处罚、附条件不起诉决定的重要裁量情节与必要条件，有效地完成合规整改是附条件不处罚、不起诉监督考察的内容与评估标准。构建有效的合规机制，可以考虑主要从以下两个方面进行，一是有效的合规计划，二是有效的合规监管机制。首先是有效的合规计划，这是合规效果实现的基础，要具备合规整改的针对性和目的性，原则来讲每一份合规计划都是为具体主体“量身定做”的，从企业角度来看，要对业务种类、经营规模、组织体系、人员构成、职责分工等方面切入，还要考虑违法犯罪的情节及可能侵犯的法益。其次是有效的合规监管机制，这是合规效果落地的保障，合规监管可以多方加入，从两法衔接的角度出发，因检察机关本身就具备的监管职能，可以检察机关主导，行政机关、第三方主体多方参与的方式，督促实质恢复法益、修补损失，避免出现形式修复的状况。
四、结 语
电子烟非法经营行为治理势在必行，但需厘清行政违法和刑事犯罪的界限，扩张入罪势必会给司法公正造成重创。对此，应坚持入罪的实质认定原理，注重判断行为的社会危害性，发挥“但书”定量功能，且入罪后的处理应当更积极适用宽严相济刑事政策，尤其是对轻微犯罪能宽则宽。最后，刑事从宽应当以衔接从严的非刑罚处置措施及有效的合规机制为支撑，以实现治理结构均衡，将治理效果正向最大化。
