贩夫走卒、引车卖浆，是古已有之的谋生手段。当行政处罚决定打碎百姓的饭碗，注定会在法治的河道掀起波澜。从上海男子修剪自家香樟树被罚十四万元，到榆林小贩卖五斤芹菜被罚六万六千元，再到巴黎贝甜雪中送炭被罚五十八万元，行政处罚的温度与力度、人情与法律问题屡屡引发社会讨论。法律的价值观本身来源于民众朴素的道德期待，法治所倡导的公平和正义依然是人民心中最深的渴望。本文以陕西榆林“芹菜案”为例，就行政处罚设定与实施涉及的共性问题作初步探讨。
认定事实——行政处罚中各方均有举证责任
“谁主张、谁举证”是举证责任分配的一般原则。但是，行政处罚不是司法行为，在行政处罚过程中，存在大量推定，即根据某一事实存在而作出的与之相关的另一事实存在或者不存在的假定，这也导致行政处罚的举证责任与行政诉讼或者行政复议不完全一致。
（一）行政机关有全面举证责任
行政机关应当就违法行为全面调查取证。《行政处罚法》第五十四条规定：“除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”行政机关在对违法行为进行处罚时，应当调查、收集能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，作为认定案件事实的根据。调查取证不仅要围绕行为的违法情节，还应当包括行为是否具有免于处罚的情节。从陕西榆林“芹菜案”（以下简称本案）的处罚条件看，市场监督管理局（以下简称市监局）的《检验报告》、“好太太调味品销售部”的经营主体资格材料足以证明当事人“经营农药残留含量超过食品安全标准限量的食品”，符合《食品安全法》第一百二十四条规定的处罚条件；从免罚条件看，《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”，该条系对履行进货查验义务的中下游食品经营者的保护，防止处罚过当。进货查验属于食品经营者的义务，未尽该义务的，应当承担不利后果，与案涉芹菜客观上是否可以采取手段溯源无关，严格意义上不属于市监局调查取证的范畴。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第四十三条规定：“市、县级食品药品监督管理部门发现批发市场有本办法禁止销售的食用农产品，在依法处理的同时，应当及时追查食用农产品来源和流向，查明原因、控制风险并报告上级食品药品监督管理部门，同时通报所涉地同级食品药品监督管理部门。”该条款属于行政机关对农产品市场履行宏观监督管理职责的工作要求，并非对当事人实施行政处罚的构成要件。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十四条与《食品安全法》第一百三十六条规定一致，市监局追查来源和对当事人进行行政处罚并不冲突。事实上，纵观市监局类案，即便当事人不能如实说明进货来源，执法人员也会根据供货方许可证明及票据等现有材料，尽可能进行溯源，客观上已经尽到注意义务。针对部分网络媒体一味地要求执法部门尽力全面还原、重点认定和综合考量案件事实的观点，从法理讲无可厚非，但从执法实践看，为了达到免罚和减轻处罚的目的，苛求执法人员不惜一切代价深挖细掘一桩普通案件背后所有的客观情况，不但有矫枉过正之嫌，而且偏离了依法行政的本意。
（二）行政相对人有主观过错举证责任
《行政处罚法》第四章规定了从轻、减轻以及免于处罚情形，不同条件对应相应的减免条款。其中，第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”该条引入了行政处罚的主观过错要件，但实行了举证责任倒置，原则上只要当事人不提出证明没有主观过错的，行政机关并不需要证明其有过错。换言之，即便行政相对人在行政处罚中处于被动接受调查的地位，也并非完全没有作为。行政处罚过程中，除法律法规另有规定外，行政相对人对是否具有主观过错负有举证义务，并应当就其主张提供真实、合法、相关联的证据。本案中，当事人应当就其违法行为是否存在主观过错举证，即“不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务”没有主观过错。但是，结合现有资料，当事人未提出相关抗辩或者提供相应证据。
需要说明的是，行政相对人的主观过错举证责任并不排斥其围绕行政处罚的构成要件以及自由裁量因子进行抗辩的权利，即便这种抗辩是朴素的、笼统的，或者行政机关根据前期调查已经取得了倾向性意见，行政机关也必须认真听取并进行复核，行政相对人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
适用法律——过罚相当体现在行政处罚设定和实施两个层面
《行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”过罚相当原则体现在行政处罚的设定和实施两个层面。
从执法层面看，部分观点认为本案行政处罚过罚失当，理由是案涉芹菜的数量和价值远低于罚款总额。但是，违法的成本和利润并非行政处罚的唯一尺度，相关因素还包括：罚款规定要统筹考虑经济社会发展水平、行业特点、当事人的主观过错及获利情况、违法行为的情节及造成的损害、裁量权的规范、预防作用的发挥等。尽管不合格芹菜案货值不足一万，但是《食品安全法》第一百二十四条规定：“并处五万元以上十万元以下罚款”。当事人不能提供进货票据，不能追溯芹菜来源，不能召回已经售出的芹菜，不符合《食品安全法》第一百三十六条免罚的规定，根据相关材料，也没有可以从轻减轻处罚的特殊情节，应该承担“并处五万元以上十万元以下罚款”的行政责任，按照一般情形予以裁量。《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则（试行）》规定：“一般情形行政处罚指依法在可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用适中的种类或者幅度予以处罚。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中30％以上到70%以下部分。”在法律法规有规定的前提下，市监局给予的处罚的区间为六万五千元至八万五千元。站在行政处罚的实施角度，与法律规定的“五万元以上”底线相比，处罚力度不可谓不适当。
从立法层面看，部分观点认为《食品安全法》存在对轻微违法的罚款额度偏高的问题，该问题牵涉较广，本文暂不延伸。但是，处罚起点较高的法律规定并不鲜见，相比市场监管，生态环境保护相关法律更为严苛。例如，根据《水污染防治法》第八十三条规定，未保存水污染物原始监测记录、未按照规定与环境保护主管部门的监控设备联网，或者未保证监测设备正常运行的，处二万元以上二十万元以下的罚款。根据《固体废物污染防治法》第一百一十二条规定，未按照规定设置危险废物识别标志的，处十万元以上一百万元以下的罚款；未采取相应防范措施，造成危险废物扬散、流失、渗漏或者其他环境污染的，处所需处置费用三倍以上五倍以下的罚款，所需处置费用不足二十万元的，按二十万元计算。实务中，不乏中小微企业因为细节过失或者历史原因轻微违反相关规定，依然被处罚数十万的案例，但《水污染防治法》《固体废物污染防治法》等环保法却很少受到质疑，理由是生态文明建设是中国特色社会主义事业的重要内容，关系人民福祉，关乎民族未来，事关“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴中国梦的实现，在立法和执法层面都属于重点领域，具有较明显的价值导向。同样，党中央、国务院一贯高度重视食品安全，习近平总书记提出了四严的食品安全制度，强调用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责确保食品安全。以此为导向，在当事人的利润和食品安全制度存在冲突时，《食品安全法》更倾向保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，这也是《食品安全法》立法目的之所在。过与罚并非形而上学的对立，而是在矛盾中寻求辩证的统一，以食品安全为例，二0一六年《全国人大常委会执法检查组关于检查〈食品安全法〉实施情况报告》也指出：“各省（自治区、直辖市）要按照相关法律规定，制定食品安全地方性法规，尤其是在加快制定食品小作坊、小摊贩等具体管理办法过程中，要注重便利就业和守法经营两方面的关系，根据食品生产经营者违法行为的性质、情节、后果等因素合理确定处罚的种类和罚款额度，做到违法必究、过罚相当。”
案件审查——行政复议和行政诉讼审查尺度不完全一致
（一）行政复议应当审查具体行政行为的合理性
《行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”根据该规定，行政复议对具体行政行为的审查应当包括合法性和合理性两个维度。行政复议作为行政机关体系内部一种重要的层级监督和纠错机制，对于有效促进法治政府建设、监督行政机关依法行使职权，具有特殊、独立的功能优势，对具体行政行为的合理性的监督体现在对被申请人自由裁量权的否定与变更。因此，在行政复议过程中，对行政处罚合理性的审查不宜停留在是否符合法律法规规定和裁量标准层面，即便处罚幅度在裁量标准内，复议机关认为裁量不适当的，仍然有权在裁量幅度内，对行政处罚的数额进行调整。同样，对被申请人自由裁量是否合理进行审查的行为本身应当在法律法规的框架内进行，否则行政复议决定不但可能被人民法院撤销，行政复议制度也失去了“自我纠错”的意义。《行政复议法》第二十八条第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法：⋯⋯5、具体行政行为明显不当的。”本案中，市监局给予的处罚的区间为六万五千元至八万五千元，如本案申请行政复议，复议机关认为六万六千元畸重的，有权根据上述规定，在法定处罚区间进行调整罚款幅度。
（二）行政诉讼应当贯彻司法谦抑性
《行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”根据该规定，人民法院作出驳回判决并不需要以具体行政行为内容不适当为前提。相反，人民法院在行政诉讼中，主要对行政机关作出的行政行为的合法性进行审查，以审查其合理性为例外。行政诉讼审查过程中应当尽可能克制司法权对行政权干预的冲动，对于行政机关在法定范围内行使自由裁量权的行为，尽可能尊重行政机关的抉择，确保合法、有效的行政行为得到实际实施，保障行政管理活动的依法、高效、有序运转。本案中，榆阳区法院判决驳回当事人的诉讼请求，虽然未见判决书全文，但检索该地区类案，人民法院判决的尺度仍然是“认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确”，并未违反司法谦抑性原则。
案件启示——全流程贯彻落实新《行政处罚法》精神
严格、规范、公正、文明执法是依法行政的应有之义。针对实践中行政机关不愿、不敢适用减轻、从轻处罚规定的情况，二0二一年修订的行政处罚法将“应当依法从轻或者减轻”修改为“应当从轻或者减轻”，删除了“依法”，这也是在引导行政机关可以直接适用行政处罚法的规定，根据具体案情，合理实施行政处罚。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》要求，各地区、各部门要根据实际制定发布多个领域的包容免罚清单。近年来，全国多地出台“免罚清单”“轻罚清单”，取得了较好的执法效果和社会效果。在此之上，国家仍希望执法机关大胆尝试，在免罚、轻罚的基础上做一些突破，司法部负责人就《关于取消和调整一批罚款事项的决定》的解读中指出：“不在‘免罚’‘轻罚’清单里的轻微违法行为，如果符合行政处罚法，也可以直接适用从轻、减轻、免予处罚规定。”然而，就基层执法部门而言，在现有行政处罚集体讨论制度和法制审查制度下，越过上位法规定，径行适用行政处罚法从轻、减轻、免予处罚规定，无论是对负责人的责任担当意识，还是对承办人的案件论述能力，都是极大的挑战。
法谚有云：“立善法于天下，则天下治”。我们不应苛责于处罚机关是否有之机械执法嫌，司法机关是否有不近人情之意。而应放眼看到，行政处罚对推进严格规范公正文明执法，保障和监督行政机关有效实施行政管理，优化法治化营商环境，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，加快法治政府建设，推进国家治理体系和治理能力现代化，具有重要意义。对行政处罚权的监督不仅限于执法层面，还应当从源头出发，规范行政处罚的设定，合理设定罚款数额，强化定期评估和合法性审核，全面推行行政裁量基准制度，规范行政处罚裁量权，提升执法人员办案水平，加强执法机关与司法行政机关、司法机关的沟通联动，在立法、执法和司法全过程中贯彻落实新《行政处罚法》精神，确保过罚相当，防止畸轻畸重。
