一、问题的提出
《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位的，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（以下简称“两次不能胜任”条款）。此处“不胜任”的内涵是什么？认定标准是什么？必需的法律意义上的步骤程序是什么？对于这些问题，理论与实务中始终存在争议或是不同的理解，这直接导致了因用人单位行使“两次不能胜任”条款所规定的单方解除权而产生的劳动用工争议频发，“高某与某网络公司劳动争议”案便是其中之一。
时任某网络公司产品运营经理的高某将公司诉至法院，要求确认其依据“两次不能胜任工作”条款单方解除劳动合同违法，双方首当其冲的争议焦点就是高某是否存在“不能胜任工作”之情形。公司对高某业务指标达成情况、绩效等级评估结果、“PIP”改进计划沟通记录等予以举证，但法院依旧认为客观依据不足，无法达到证明其“不能胜任”工作的证明标准。而公司方的抗辩也并非全无道理。他们认为，即使存在完全客观的绩效考核标准，该标准也无法全面捕捉员工的所有工作表现，尤其对于难以量化的软技能，如团队合作、创新能力、领导力以及成长潜力等，这些通常需要长期观察和主观评估，而上述能力却是能否胜任本职工作的重要考量因素。[注1]该案反映出用人单位、劳动者以及裁判主体三方，对于“不能胜任”的基本定义与评价标准，在理解与应用层面均存在着较大分歧，未能实现基本统一。
二、“不能胜任”类案裁判的实证研究
（一）样本来源
以“不胜任工作”“解除”为关键词，对“威科”案例数据库中近一年的案例进行检索（检索日期为2024年11月20日），共得判决书二百七十三份，排除案件的实际争议焦点并非围绕或包括本条款，以及错录重复、空白信息等情况，共获取一百二十二份判决书作为本案的实证分析样本（包括由二审关联的一审案件），本文拟梳理判决中争议焦点的共性问题，分析、思考其底层成因，为探索保护劳动者权益、保障用人单位用工自主权以及科学裁判三者有机结合的优化路径提供借鉴。
（二）基本情况
如图1所示，作为有效样本的一百二十二份判决，涉及销售、项目管理、技术研发、互联网运营、设计、财会、行政等人力市场中常见岗位，岗位多样化特征较为明显：既涉及传统型岗位，也涉及新兴互联网与数字经济岗位；既涵盖中高层管理岗位，也涵盖基础型岗位；既包括常以单一且可量化的指标评估岗位成效的工作（如销售岗位），也包括综合性较强、影响因素多元、较难单一指标化的岗位（如互联网运营、新媒体岗位），还包括常以关键事件/里程碑事件作为评估要素的特殊岗位（如项目管理）等。
值得注意的是，上述样本判决中，涉及销售类岗位的判决为三十八份，占比超过30%，明显大于其他类型岗位。其中仅六份判决支持用人单位依据“两次不胜任”条款对劳动者进行培训、调岗乃至解除劳动合同，认可用人单位可根据绩效评估结果（也即销售业绩）评价劳动者是否胜任工作岗位，这也说明即便是对于在传统观念中“多劳多得”“能力靠业绩说话”的销售类型岗位，在关于劳动者的胜任能力标准以及评价机制方面，裁判观点仍未达成初步的共识，就此而言与其他类型岗位并无二致。
（三）样本分析
以是否支持用人单位依法运用“两次不胜任”条款作为筛选条件，将样本判决的裁判观点划分为两大类，持支持意见的为十八份，仅占样本总量的14.8%，其余判决裁判观点均对此持否定意见，分述之：
1、以标准缺失、证据不足不支持用人单位
如图2所示，上述六种裁判观点，主要可归为三类情况，分别为：
（1）用人单位对于劳动者是否胜任的评价标准过于模糊，评价方式也以主观评价为主。
持该观点的判决多达五十六份，占比超过50%。此类案件中，用人单位对于劳动者胜任能力的评价机制可谓“虚大于实”，通常以劳动者“无法适应业务发展”“工作效率低”“工作实效未达预期”“学习能力低”“进取心不强”“工作配合度差”等定性评价认定其不能胜任工作。[注2]对此，裁判观点倾向明显，认为由于用人单位的绩效评价内容过于主观，缺乏量化标准或评定细则，操作层面也较为粗犷、人为因素影响较大，故不能将其与劳动者的实际胜任能力相关联，此时用人单位依据 “两次不能胜任”条款对劳动者进行相应安排的条件并不成立，构成违法调岗或违法解除。
（2）劳动者的绩效表现或工作实效，不能直接证明劳动者不能胜任工作。
三十六份判决认为劳动者的绩效表现并不能直接关联其胜任能力。与上述第一类情况显著不同，此类案件中，用人单位往往并非缺少劳动者的绩效数据，而是未能成功建立这些数据与劳动者胜任能力间的因果关系。常见的裁判观点包括绩效未达标或“末位绩效”不能等同于“不能胜任”，团队业绩表现无法说明个人胜任能力，业务受到阻碍或损害不能简单归因于劳动者的胜任能力不佳等。[注3]以某公司与姚某劳动争议案（(2023)京0115民初30168 号）为例，某公司认为姚某不胜任工作，是因为其负责运营的抖音账号数据表现未达考核要求。法院结合姚某当月岗位绩效考核分数（83/100）认定，即便姚某存在未完成账号运营指标的情况，据此也不足以认定其达到不胜任工作的程度，简言之，法院并不认为姚某的运营数据具有法律上的参考意义，其与劳动者的胜任能力之间并不存在强关联。
（3）用人单位的绩效制度、考核规则或考核结果未经劳动者确认。
与上述第1-2类情况相异，十二份判决的裁判观点着眼于程序要件，将绩效考核制度是否经用人单位民主程序通过并进行公示或告知劳动者，作为判断其是否具备法律效力的必要条件，[注4]同时将该制度落地执行的关键步骤予以重点考察，用人单位是否具备充分对劳动者开展绩效考核的过程性证据，也是其能否获得法院支持的关键一环，比如用人单位如何拆分指标并配置对应的考核方式，劳动者是否依照制度进行绩效自评，用人单位的考核结果是否经劳动者签字确认，当劳动者对考核结果持异议时是否充分保障其行使申诉的权利等。[注5]
2、以事实清楚、证据充分支持用人单位
样本判决中，仅不足15%的裁判观点支持用人单位可依“两次不能胜任”条款对劳动者进行培训、调岗乃至解除劳动合同，该类判决的裁判观点倾向于对用人单位的经营管理权与用工自主权予以充分的尊重与保护，认可用人单位可依据内部有效的绩效制度与绩效评估结果评价劳动者是否胜任，也可根据劳动者工作表现中的“关键事件”评价其能否能胜任。[注6]以某某公司与李某劳动合同纠纷一案（(2023)沪0105民初22374号）为例，法院认为，用人单位的绩效制度（《员工须知》）已于与劳动者签订劳动合同时予以确认知晓，其中载明：“员工月度/季度/半年度绩效考核中单次被评定为 B 或 C，或者单次绩效得分排名本部门后 5%的……将被认定为‘不能胜任工作’。”后用人单位根据李某的销售业绩给予其上、下半年均为B级的绩效评价，并以此以其不能胜任工作进行培训或调岗，并无不妥。
再如在李某与某某有限公司劳动合同纠纷一案[(2023)沪01民终17499号]中，法院详细了解了李某作为需求分析工程师的岗位职责，认为其工作需要多方沟通协调。而用人单位提供的其与外部客户与内部协作部门沟通不畅、存在推诿乃至摩擦等事实证据均被法院采信，并将之作为“关键事件”认定李某不能胜任工作。
三、“不能胜任”类案裁判的现状分析
1、 “不能胜任”的内涵未有明确
一百二十二份样本判决显示，在围绕“不能胜任”争议焦点开展审查时，几无裁判主体会概念先行、主动明确“不能胜任”的具体内涵与识别标准。
在区某华与天津三快到家某某有限公司劳动争议案中，法院即直接引用双方劳动合同中的约定，即不胜任情形为：若同一岗位聘期内累计两次不能按照公司要求按时、按质、按量完成工作任务安排、任务业绩指标或工作中不能及时发现问题或工作中发现问题未及时向公司报告。[注7]在杨某与某某公司劳动合同纠纷一案中，法院则采纳用人单位绩效管理制度中对“绩效分数低于 60 分，绩效等级为C等即不胜任”的规定作为判断“不能胜任”的依据。[注8]
而在用人单位未能成功举证“不能胜任”的定义或评价标准存在，或无法证明争议双方已就上述定义标准达成一致意思表示时，裁判主体即径直切入案件事实，通过争议双方提交的证据材料于庭审中建立对“不能胜任”定义及评价标准的内心确认。
2 、证明依据的来源未能统一
如表1所示，样本判决中，大多数法院都将审查重点聚焦于对案件事实、争议焦点的判断与认定上，也即在形式审查的基础上，对用人单位绩效评价体系与评价内容的合法性、合理性、可操作性，以及劳动者绩效或关键事件与其胜任能力间的因果关系等作出综合判断。
而少部分法院则以形式审查为主，侧重考察（甚至是仅仅考察）用人单位绩效评价制度与评价程序的合规与完备性（主要为上表序号3所述观点），一旦未能满足程序要求，其依据“两次不胜任条款”对劳动者进行调岗、培训甚至解除合同的可能性几乎为零，至于劳动者的真实绩效水平如何，在事实层面是否能够胜任工作，在所不问。
3、证明强度的要求参差不齐
对于该类“两次不能胜任”条款纠纷案件，法院对用人单位与劳动者间证明责任的分配意见一致，均执行“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实负举证责任。”
然而，对于用人单位应承担证明责任至何种程度，法院的观点却并不统一，这在以实质审查为主的判决中表现得尤为明显。有法院认为用人单位应将劳动者的胜任能力与其绩效表现间的因果关系证明至“高度盖然性”的程度，故会严格审查绩效评价指标是否围绕岗位职责与任职要求设定，周期性或阶段性的绩效指标配置是否合理，定量指标与定性指标的比例是否科学合理等等。也有法院则克制地与用人单位的管理实践保持一定的距离，对其管理细节并不过多置喙，而是基于社会一般人的眼光判断其是否具备基础逻辑并得出结论。
纵然是在以形式审查为主的情况下，法院对于程序的完整、细致程度之要求也并未实现统一。有法院认为绩效制度依“民主通过-公示告知”两步走即可生效并落地执行；而有的法院则会通过对程序要件的审查，形成对用人单位是否具备足够 “善意”的主观判断，比如如是否设置劳动者自评与绩效申诉环节，是否形成“评价-改进”管理闭环等等。
四、“不能胜任”的概念回归
通过以上对裁判现状的梳理可知，各地法院对于用人单位在何种条件下可依“两次不能胜任”条款对劳动者进行培训、调岗乃至解除劳动合同，所持观点差异显著，审查方式与裁判结果更是判然不同，“类案不同判”的情况也并不鲜见。究其根本，在于对法律意义上的“不能胜任”事实存在多种解读。
为进一步厘清“不能胜任”法律事实内涵、构成要件，探索可行的证明路径，本节拟重点讨论两个问题：
什么是法律意义上的“胜任”？以及，满足何种条件即为“不胜任”？
（一）“胜任”的文义解释
笔者从汉语词典与百度词条中查得其对“胜任”的语义解释均为：足以承受或担任。那么此处的“足以”，意指“能够”还是“出色”或“足够好”？
日常生活中我们倾向于将“胜任”理解为“超出一般水平”，如谈及某人能够胜任某项任务，言下之意则是其为完成这项任务最稳妥的人选。而在管理学中更是如此，“胜任”常与“绩优”作相似解释，表现为岗位履职能力上明显高于合格水平。而笔者认为，上述理解并不能直接迁移至劳动法范畴。
现行《劳动合同法》及相关法律法规中并未对“不能胜任”事实定义进行解释，仅在原劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（1994年）中作出说明：“‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”
固然在二十年后的今天，上述单一量化的评价标准越发难以与日益复杂且多变的职业生态相适应，而深究其内在逻辑，仍不难推导出，法律意义上的“胜任”是指完成工作的基础的、合格性要求，而不是要求工作结果超出一般预期。简言之，法律意义上的“胜任”是指能够完成工作，而非做到“足够好”。
（二）“不能胜任”的内在机理
不可否认，上述对“胜任”之法律含义的探查高度抽象，并不能为“两次不能胜任”条款提供直接的适用标准，故还需要对“不能胜任工作”的动因进一步分析，对此理论界主要分为两派观点：
一为“客观不能说”。该学说认为，劳动者不能胜任工作，系由于现实、客观的原因，而非因劳动者可以预见或可主观控制的原因。[注9]比如劳动者因其身体素质、知识经验或能力水平等无法从事原工作，或者用人单位因市场变化、产业升级、技术革新等对劳动者的专业素养提出更新、更高的要求，而劳动者在客观上并不能满足这些要求等。
二为“主客观结合说”。台湾学者黄程贯对“不能胜任”提出另一种评价方式，认为“主张确不能胜任工作除了劳动工之学识、品行、能力、身心状况等客观上不能完成工作之因素外，亦包括劳工主观之怠忽所担任之工作，致不能完成，或违反忠诚履行劳动给付之义务情形。”[注10]也即需将劳动者主观上的“能为而不为”，“能为而不愿为”等与勤勉尽责相关的情形纳入考察范围。
通说认为，我国现行《劳动合同法》第40条中的“两次不能胜任”条款采用的是“客观不能说”之观点。理由为：
该法第39条规定，当劳动者在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度、严重失职、建立双重劳动关系以及被依法追究刑事责任等可归责于劳动者的情形下，用人单位可径行单方解除劳动合同，因是该条也被称为“过失性辞退”条款（此处的“过失”，意指劳动者的过失）。
而第40条规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形则被称为“非过失性辞退”，分别是劳动者患病或因工负伤不能从事原工作又不能另行安排的，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化导致无法履职且不能协商一致的，以及前述“两次不能胜任工作”的情形。依照体系解释，此处的“不能”，与第39条所述情形相对，应为客观上的、不可归责于劳动者主观原因的“不能”。
（三）“不能胜任”的现实困境
尽管法学与管理学意义中“能否胜任工作”的评价标准并不相同，用人单位在实际经营管理中却不能“因缺有需”地精准适配对应的评价模式。
为有效开展企业人力效能管理，用人单位普通于任职资格的基础上搭建绩效管理体系。任职资格是指在特定的工作领域内，根据一定的等级标准对劳动者工作能力的证明，它不仅包括劳动者完成工作任务所需的知识、技能和经验，还包括其个性特征和职业发展潜力。[注11]随着绩效评价技术的发展，部分用人单位为实现对劳动者的“透视分析”，倾向于叠床架屋地搭建多种类型的绩效指标体系，评价流程烦琐而冗长，这反而悖离了“问题导向”之初衷。同时在绩效结果应用方面，也相对局限于对劳动者的职位升迁、职业发展、薪酬福利待遇提升等正向激励，反未形成一以贯之的长效机制以解决“人岗适配”的基础问题。
尤其是对于知识型劳动者群体，由于其工作成效难以直接量化，工作行为非程式化且包含个人创意，工作场景灵活机动，工作关系多需彼此协作交互，更难通过绩效数据客观且全面地反映其胜任能力，不论是对于管理学意义上的“绩优”，抑或是对于法律意义上的“能够完成工作”，“不能胜任”与绩效管理脱节的现实困境可见一斑。
五、“不能胜任”的裁判理念与路径优化
（一）“不能胜任”的扩张解释
如前所述，我国现行《劳动法》《劳动合同法》对“不能胜任”定义与评价标准均无明确规定，相关描述模糊而泛化。而依照体系解释，可将其立场理解为“客观不能说”，与该两部法律对劳动者者予以倾斜保护的立法宗旨相一致，旨在防止用人单位随意评价劳动者、滥用单方劳动合同解除权。亦有学者主张，在判断是否存在“不能胜任”之情形时，仅仅证明雇员未能完成劳动合同约定的工作任务是不够的，而需结合劳动合同订立时的宗旨或底线要求，证明其行为已使劳动合同订立的最初目的无法实现，更无法继续履行。[注12]该理论与我国现行法律保护劳动者的立法宗旨不谋而合。
事实上，导致劳资双方契约根基崩塌的原因必是综合且复杂的，劳动者的知识经验、能力水平与其主观意愿和价值取向同等重要。尤其是在出现其“能为而不想为”“能为而不愿为”等消极低效的情况下，如将评价标准限定于客观层面而完全排除主观因素，不仅不能有效证明存在上述不能胜任之“底线”情形，更可能导致劳资双方矛盾累积并进一步激化而引发“双输”的不利后果。因此，面对灵活多元的职业生态，在判断是否存在“不能胜任”情形时，更应适时抛弃单一机械的评价标准，探索更加多维科学的评价方式，对“不能胜任”的标准作适度扩张性解释。
美国社会心理学家麦克利兰的胜任素质理论亦可为此提供有益借鉴。该理论认为，胜任素质包括外显素质和内隐素质，知识、技能、经验等均属于外显素质；而后者则包括价值观、成就动机、个性特质等，它们更加难以被识别、衡量和培养，也是决定着卓越者取得最佳业绩的关键要素。在判断是否存在“不能胜任”情形时可遵循此思路，由客观到主观，则外至内地探寻可能导致不能胜任的关键原因与事实依据。
还需强调的是，上述内隐素质是指基于劳动者视角的与其适应岗位、胜任工作相关的主观性要素，如拟通过这些主观、内隐要素指标评价其是否胜任工作，用人单位仍需证明存在与之紧密关联的外在行为表现、关键事件或者其他客观事实，所以此处的“主观”是以客观事实为载体的“主观”，主观评价亦是建立在客观、可量化或可记录的工作实践之上。如将二者混为一谈，则会导致评价标准与评价方式异化，纯粹以主观价值判断代替数据化、可视化的客观标准，所得结论也是非理性的。
（二）利益平衡的审慎把握
利益平衡是指，“司法裁判根据相关利益在相关情况下的‘分量’来‘权衡’处于竞争之中的权利或法益，从而获得决定。这种评价最困难的地方就在于它不仅要取向于某种普遍性的标准，也要同时取向个案的具体情况。”[注13]如前所述，在涉及“两次不能胜任”条款的劳动争议纠纷中，裁判主体倾向于开展实质审查，并对用人单位苛以更为严格的证明责任，而本文则认为应在全面的实质审查中适当兼顾利益平衡原则，在呼应法律规定应有之义的同时，回归理性与常识的“证据评价”。
1、 对“胜任标准”进行关键要素审查
“胜任标准”是指完成某项工作的基础性要求，该标准的上位概念为对应岗位的“任职资格”，对胜任标准的审查首先是对任职资格的审查。不同类型、不同规模或处于不同发展阶段的企业，其任职资格体系的完备程度或专业化水平无法做到整齐划一，故应着重对其关键要素进行审查，具体而言：
审查客观指标与主观指标的配置是否合理。就合理性角度而言，可能存在仅有客观指标（指知识、经验、技能）的岗位（如基础生产岗位），但绝不应存在仅有主观指标的岗位。因为即便是内隐的主观指标，也需通过外在的工作行为予以展示，而知识、经验与技能，则是完成该项工作的首要条件。
审查对“胜任”情形的具体描述是否科学。毫无疑问，运用数据化、可视化的描述方法更加科学而严谨，这也应是对“胜任”情形进行描述的主要方式。对于一些软性指标（如沟通协作）或者大部分的主观指标（如成就动机）则可运用“标杆对照”、“工作写实”、“关键事件”等管理方法予以澄清。
2、对用人单位绩效制度的“善意”及其与胜任标准的衔接进行理性判断
绩效管理的初衷应为激励而非任意惩戒劳动者，旨在通过科学的考核体系提高其工作质量与工作效率，从而促进用人单位实现组织发展目标。因此，对于绩效体系与胜任标准是否有效衔接，及其本身的公平性、合理性与成长性，裁判主体应充分发挥“自由心证”，判断其是否具备实体意义上的善意。
与此同时，程序意义上的善意也不可忽视。比如绩效管理的流程设计是否充分考虑了劳动者的能动作用，他们是否参与了目标设定，是否认可考核方式，是否保留其自我评价与修正的空间，是否提供对绩效评价结果异议的申诉渠道等等，都应纳入裁判主体的审查范围。
3、对争议双方的价值主张保持冷峻且克制的距离
“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”[注14]由于法律规则的高度概括性，司法者在解读与适用法律的过程中，不可避免地会代入基于自身过往经验或经验的价值判断，从而引发不同走向的裁判路径。
如仅对用人单位的管理制度及其执行情况进行浮光掠影的形式审查，则不利于劳动者就业权利的根本保障。但如忽略企业自身特点与发展阶段，对用人单位的制度建设与执行细节求全责备，也将导致劳动者权利的不合理延伸，事实上阻碍了企业发展与人才市场的竞争活力。这就更需要裁判主体对争议双方的价值主张均保持冷峻而克制的距离，回归常识与理性，对案涉各方利益进行充分评价与平衡，甄别、权衡个案中应处于优先保护的利益，从而实现“最为可欲的平衡”。
（三）类案指引的功能拓展
司法裁判的过程也是说理和推理的过程，当裁判者的目光于“事实与规范间来回穿梭”时，其单独的智慧或已不足以完成对法律规则的充分表达，此时类案类判便“具有‘溢出’依法裁判之外的表征性价值，也是司法公正的一种价值符号。”[注15]
首先，应建设“不能胜任”指导性案例。通过最高法指导性案例的模板效应，引导裁判主体统一对该条款的理解和适用。尤其通过对“基本事实”“争议焦点”“法律适用”三部分的阐述与说理，整合分散的司法见解，引导裁判主体主动检索，促进类案思维，提升裁判质效。
其次，应为诉讼博弈提供更为广泛的运用空间。诉讼中内案运用的功能价值主要体现于诉讼博弈中的过程中，并受诉讼双方的争讼主张以及诉讼策略影响。应积极鼓励律师在该类纠纷诉讼中运用类案的积极性，以引导性政策等方式对律师的检索方向与检索重点进行方向性指引，对案件相似性开展多维度比较，充分探寻争议焦点而不局限基本事实层面，同时“推动法官在律师的‘初阶运用’基础上开展‘进阶运用’”[注16]，共创严谨高效的法律适用路径。
余 论：对“父爱主义”下价值失衡的警惕与反思
法律规范本身即承载着诸多价值，在立法的过程中，许可何种权利、设定何种义务，对风险或责任如何分配，其本质也是价值评价的过程。我国的劳动立法与经济体制由计划经济向市场经济转变的历程相伴生，“两次不能胜任”条款一被正式写入2007年《劳动合同法》中即展现出其鲜明的价值判断，即在市场竞争中，劳动者相对于用人单位而言更加脆弱、更易受到伤害，故应对其进行倾斜性保护。这一带着明显“父爱主义”的价值主张延续至今，并越来越多地体现在各类法律规定与司法解释中。
法律语境下的父爱主义，是指为满足公民的需要和福利而对相对人的自由与权利进行不同程度的限制，并在客观上产生有利公共利益的效果。[注17]现代企业拥有雄厚的物质优势与组织优势，而作为个体的劳动者，因其与企业之间的劳动力供需关系，在组织中的被管理地位，以及对企业的收入、发展依赖，毫无疑问地处于弱势地位。因此，基于父爱主义的劳动者保护必要且正当，对劳动者无微不至的妥帖照护也成为劳动立法的基本理念与首要原则，这也同时为企业的用工自主权带来实质的压力与限制。
2016年，华东师范大学的董保华教授发表了主题为“从大数据角度看‘不能胜任’诉讼与绩效考核之间的冲突与协调”的重磅发言，他提到，类案数据显示，北京不能胜任解除案件中法院阶段公司的胜诉率是0；而上海的胜诉率低于5%。董教授将这一极端化的现象归纳为“不能胜任解除在北京已死，在上海苟活”。时至今日，用人单位与劳动者在“不能胜任”语境中的对立格局与冲突立场仍未好转，甚至越来越多的裁判数据显示，在关于“两次不能胜任”条款的劳动纠纷中，用人单位似乎成为真正弱势的那一方。
诚然，导致上述问题的主要原因之一在于用人单位对于该条款的理解模糊、偏差，甚至出现假借、误用该条款而行随意解雇的现象。因此，为有效行使与保障用工自主权，用人单位应科学布局内部岗位与任职资格体系，识别关键岗位底座能力与胜任标准，建设以行为描述为核心、兼顾数据化与可视化的能力词典，建设绩效评估建设及管理闭环，以期实现内部人才评价机制与劳动法律法规间的信息通路。
而对于劳动者而言，更需警惕上述“父爱主义”带来的“甜蜜陷阱”。根据马斯洛“需求层次理论”，人们的动机由不同性质的需要所构成，由低到高分别为：生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要以及自我实现的需要。前述“两次不能胜任条款”的法律内涵，毫无疑问更加侧重于劳动者的生理需要与安全需要，即保障其得以持续、稳定且安全地从事岗位工作，且不必担忧被随意调整岗位甚至解雇。
可是从职业发展的角度而言，过于强调职业的安全属性，而忽略其发展属性，这就好比将劳动者禁锢于心理上的“甜区”，对于其个体成就与自我实现却并无裨益。如今科技的迅猛发展、人工智能的广泛应用，正在颠覆并重塑人们的职业格局与工作模式，浸淫于“甜区”越久，便越容易失去适应变化的意愿与能力，这何尝不是另外一种“利益失衡”。故在对自身合法权益边界充分认知的前提下，劳动者不妨尝试与用人单位主动对话，共创发展新的职业内涵，寻求职业发展与效益增长的新契机。
注 释：
1、参见北京市第一中级人民法院(2024)京01民终3516号判决书。
2、参见北京市第三中级人民法院（2024）京03民终12954号判决书、北京市第一中级人民法院(2024)京01民终3516号判决书、北京市第二中级人民法院(2023)京 02 民终 15277号判决书、上海市浦东新区人民法院(2024)沪0115民初6405号判决书、广东省广州市从化区人民法院(2023)粤0117民初7168号判决书等。
3、参见天津市第二中级人民法院(2024)津02民终4625号判决书、北京市第一中级人民法院(2023)京 01民终12165号判决书、北京市大兴区人民法院(2023)京0115民初 30168号判决书、北京市第一中级人民法院(2023)京01民终10754号判决书、江苏省苏州市中级人民法院(2024)苏05民终12916号判决书等。
4、参见《劳动合同法》第四十条相关规定。
5、参见北京市第二中级人民法院(2024)京02民终9132号判决书、北京市第三中级人民法院(2024)京03民终15935号判决书、天津市第二中级人民法院(2024) 津02民终1449号判决书、山东省济宁市中级人民法院(2023)鲁08民终6968 号判决书等。
6、参见广东省广州市中级人民法院(2024)粤01民终12205号判决书、广东省广州市中级人民法院(2023)粤01民终32173号判决书、上海市第一中级人民法院(2023)沪01民终17499号判决书、上海市浦东新区人民法院(2023)沪0115民初74027号判决书、上海市第一中级人民法院(2024)沪01民终8405号判决书等。
7、参见广东省广州市中级人民法院(2024)粤01民终12205号判决书。
8、参见上海市虹口区人民法院(2023)沪0109民初3648号判决书。
9、王林清、杨心忠：《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014 年版，第167页。
10、黄程贯：劳动法，台北新学林出版股份有限公司，2006年版，第56页。
11、范金、景成芳、钱晓光：《任职资格与员工能力原理（第2版）》，北京人民邮电出版社2011年版，第24页。
12、Gwyneth Pitt, Employment Law, 5thed. London&Maxwell Limited,2004,p.244.
13、[德]卡尔• 拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆第六版，第509页。
14、[美] E • 博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第503页。
15、雷磊：《同案同判：司法裁判中的衍生性义务与表征性价值》，载《法律科学》2021 年第4期。
16、刘磊：《从审判管理到诉讼博弈：类案运用的视角转换与制度构造》，载《中国法律评论》2022年第5期。
17、孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期。