基本案情
2009年9月，江苏某房地产开发有限公司（以下简称甲公司）对其开发建设的国际花园一期工期 I、II标段进行招投标，由南通某建筑集团公司（以下简称乙公司）中标，甲公司于2009年9月16日向乙公司发出中标通知书，双方签订了建设工程施工合同，确定工程价款，约定了工期、质量保证金、进度款支付、结算方式、违约责任等内容。2009年10月19日甲公司又进行了第二次招标，仍由乙公司中标，并于2009年10月28日向乙公司发出中标通知书，但是双方未再签订书面合同。
甲公司发出第一次中标通知书后，乙公司就进行施工准备，进场搭建施工设备，组织机械设备、周转材料进场。2009年11月4日，甲公司及监理公司向乙公司发出开工令，开工日期为 2009年11月5日，后2009年11月25日再次发出开工令，将开工日期调整为2009年11月26日。乙公司即按照开工令开始进行施工。
2009年12月22日，监理单位因乙公司未按规向乙公司发出工程暂停令，要求规范施工后再复工。后2009年12月29日，甲公司向乙公司发函，要求其立即整改、复工。2010年1月5日，甲公司向乙公司发出合同解除函，以乙公司拒绝监理机构管理，被监理单位责令停工，多次催告后仍拒绝复工，其行为已经构成严重违约为由，告知解除合同，并要求乙公司于收到该函三日内撤场。乙公司收到函件后，并未撤场，双方进入僵持阶段，导致该工程被停滞。
基于上述情况，甲公司提起诉讼要求解除合同并赔偿损失，乙公司则以第二次招标后甲公司拒绝签订施工合同导致合同无法履行，反诉要求甲公司承担巨额停工损失。
一审法院审理
一审法院审理后，归纳争议焦点为：（一）双方的施工合同性质及效力认定；（二）双方之间的施工关系是否可以解除，若解除，导致的解除责任如何认定；（三）已完成工程量的工程价款应如何结算；（四）因施工关系解除所造成的损失如何认定，责任如何承担；五、本案涉及的其他各项费用及事实如何认定处理。
针对上述争议焦点，一审法院认为：
针对第一个争议焦点，因涉案工程于2009年9月第一次招标，9月16日发出中标通知书，9月28日即签订了建设工程施工合同，因该次招投标程序不符合规定，甲公司进行了第二次招标，但是双方未签订合同。因此，该 9月28日签订的建设工程施工合同违反招投标法的规定，不符合招投标程序，因此该合同无效。
针对第二个争议焦点，因合同自始无效，因此无需解除，而甲公司在第二次招投标后无另行签订合同的意向，是造成双方产生争议的主要原因，因此甲公司负主要责任（60%）；乙公司公司明知第一次招投标不合法而签订建设工程施工合同并进场施工，也存在过错，负次要责任（40%）。
针对第三个争议焦点，乙公司实际已经完成的工程量应当结算，根据工程造价鉴定报告，已完工程造价为2860936元（未扣除甲供材），人防门钢框造价12719.94元，争议部分:机械翻土方造价和垂直运输机械进退场及组装拆卸费合计94950元。结算时应扣除甲供钢材价款，并计取1％材保费(以实际使用的钢材数量计算)给乙公司，故乙公司已完工程的造价应为2028601.89元。关于争议部分造价，鉴定人员已到庭说明，机械翻土方是按照挖土总量的70％考虑，该部分通过现场勘查确定，组装拆卸费和进退场费是按照有进必有出的原则考虑的。一审法院认为鉴定人员的答复具有合理性，也符合计价原则，因此认定这两部分工程价款应计入造价。甲公司认为应按合同约定下浮9.5％，由于双方未签订合法有效的施工合同，故甲公司要求总价下浮无合同依据。关于材保费的差异，一审法院已予调整。关于水电费，甲公司未提供充分的计价依据，故不考虑。综上，一审法院确认乙公司已完成工程的造价为2028601.89元。
针对第四个争议焦点，因双方解除施工关系造成的损失有以下几项:（一）现场钢材除锈费用。为了便于交接，且考虑到钢材为甲供，故现场未使用部分钢材由甲公司接收，乙公司按责任比例承担除锈费用，甲公司主张领用钢材有1193.881吨，但经鉴定部分领料单并非乙公司人员签字，故超出587.505吨以外的钢材不应认定系乙公司领取。审理中乙公司对超出587.505吨以外的钢材的所有权提出异议，经释明，双方对此未提供相应证据，也无法协商一致，因此对该部分钢材的所有权争议在本案中不予处理，在乙公司退场时可以提存，双方另行解决。（二）由于双方产生纠纷，乙公司停止施工，现场2＃、3＃楼已绑扎钢筋锈蚀的修复费，根据修复方案及修复造价鉴定报告，两个方案对应的修复造价为1139010元(586100+552910)、849192(431639+417553)。双方在选择修复方案时产生争议，一审法院认为由于涉案工程长期未继续施工导致已完成工程产生一定的质量问题，并日趋严重，因此采用相对优越的修复方案较为合理，故一审法院确定选择第一方案的修复造价。因该质量问题非乙公司施工造成，而是双方产生纠纷后未继续施工所造成，因此该修复费用应当作为实际损失按责任比例分担。（三）关于乙公司缴纳的投标保证金50000元及保险费122374.49元，由于双方之间的施工关系无法继续，乙公司为此投入的费用应当作为实际损失，双方按责任比例承担。（四）关于乙公司主张的临时设施费，一审法院经审査认为，涉案工程标的在1.5亿左右，乙公司应当是按照整个工程的要求搭设临时设施，并在施工过程中逐步完善，考虑到开始施工不久，乙公司即停止施工，并结合鉴定报告的意见，一审法院确定乙公司完成的临时设施费为80％，临时设施部分的实际损失为1233476元，应当按责任比例分担。（五）关于安全文明施工措施费，在目前仅完成小部分工程量时，对先期投入的安全文明施工措施费无法估算，一审法院不予认定。（六）关于施工机械、周转材料、人员停窝工及进退场损失，根据鉴定报告，施工机械、周转材料日租赁费用合计为18199.62元，工人工资为101.3元/天。乙公司停工后，双方之间纠纷尚未处理完毕，故乙公司未退场，因此造成施工机械、周转材料损失及现场留守人员的工资损失。关于施工机械、周转材料及人员工资损失，乙公司主张按开工令及停工令进行分段计算，施工期间停工21天，施工人员为296人，实际停工后现场保留24人看护工地。一审法院经审查认为，根据双方提供的施工资料，2009年12月22日监理公司发出工程暂停令，此后乙公司未再继续施工，因此自2009年12月23日至一审法院确定的退场之日的施工机械、周转材料、人员停窝工损失应当予以考虑，该损失按照责任比例分担。一审法院按照工程现场情况，按生产区与生活区各2人，每天按两班计算，酌情确定为8人次，按每人次每日平均工资101.3元计算至一审法院确定的退场之日止。（七）关于甲公司主张的资金占用损失、额外增加的融资成本损失，由于涉案项目尚未建设完毕，且无证据予以证明，因此一审法院不予支持。（八）关于甲公司主张的钢筋不能及时使用产生的损失及工程复工时扩大的损失及基坑抽水费用等，无具体依据且超出法院规定期限，因此不予支持。（九）关于乙公司主张的预期利润损失缺乏依据，不予支持。
综上，上述1、2项为甲公司在本案中所产生的实际损失合计1182479.69元，由乙公司按照责任比例40%承担相应责任为472991.88元;上述3、4项为乙公司在本案中所产生的实际损失合计为1405850.49元，由甲公司按照责任比例承担60％承担相应责任为843510.29元，第6项为乙公司的实际损失，按照单价计算至一审法院确定的退场之日止，由甲公司承担60％责任。
针对第五个争议焦点，一审法院认为:
（一）关于甲公司主张移交工地及工地资料问题，审理过程中，一审法院曾多次召集双方对退场事宜进行协商，由于双方对某些事项不能达成一致，协商退场未成。在涉案相关问题作出裁决后，为减少双方当事人的损失，应当要求乙公司退场，一审法院给予三十日期限，现场遗留问题可在退场时固定证据，双方另行解决。关于移交工地资料的问题，因乙公司对甲公司提出的资料清单不予认可，涉案工程实际施工期较短，无法确定已经形成的资料明细，也无法确定乙公司是否持有该资料，故对甲公司的此项请求不予支持。（二）关于甲公司主张的违约金1500万元(其中包含乙公司的保证金400万元)，因导致施工关系解除双方均有过错、且双方对违约责任尚未有合法有效的合同约定，故双方之间互不承担违约责任，甲公司作为主要过错方，其要求乙公司承担违约责任缺乏依据，一审法院不予支持。（三）关于乙公司主张的返还工期、质量保证金400万元，并按照银行同期贷款利率支付利息，一审法院经审查认为，该保证金是为工期、质量所设，由于双方之间的施工关系不能继续，该保证金应当退还。至于利息，由于返还时间没有约定，故一审法院确定从乙公司反诉主张权利之日起计算至一审法院确定的给付之日止，按照银行同期贷款利率计算。
（四）关于乙公司主张的财物损失746290元，该损失经认证中心做价格认证，一审法院予以认定。
一审法院判决
一审法院判决如下：一、解除甲公司与乙公司的实际施工关系，乙公司于判决发生法律效力之日起三十日内退出施工现场；二、甲公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司支付工程款2028601.89元;三、甲公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司返还工期、质量保证金4000000元，并自2010年8月8日起至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算利息；四、甲公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司赔偿财物损失746290元; 五、甲公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司赔偿投标保证金、保险费、临时设施损失的60％，即843510.29元; 六、甲公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司赔偿施工机械、周转材料损失的60%（按每天18199.62元计算，自2009年12月23日计算至一审法院确定的乙公司退场之日止）;七、甲公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司赔偿人员停窝工损失的60％(按每人每天101.3元，共8人计算，自2009年12月23日计算至一审法院确定的乙公司退场之日止);八、乙公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿甲公司钢材除锈费用及已绑扎钢筋修复费用的40％，即472991.88元; 九、驳回甲公司的其他本诉请求; 十、驳回乙公司的其他反诉请求。
甲公司与乙公司均不服一审判决，向二审法院提起上诉。
二审法院审理
双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，二审法院对一审查明事实依法予以确认。
二审法院审理后，认为争议焦点为:1.一审程序是否合法。2.施工合同的效力及施工合同解除后的责任划分是否有事实及法律依据。3.施工合同解除后的损失认定是否有事实及法律依据。
关于争议焦点一，二审法院认为，乙公司提起的反诉与本诉是基于同一法律关系即双方签订的施工合同关系，财物损害赔偿也是基于双方之间的施工合同纠纷所引起的，故一审法院准许乙公司反诉，程序并不违法。
关于争议焦点二，二审法院认为，涉案工程进行了二次招投标，涉案施工合同是在第一次招投标后签订的，但由于第一次招投标程序不符合法律规定，一审法院认定该合同为无效合同并无不当。双方按照招投标程序进行了第二次招投标，程序合法，虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系即成立，但甲公司与乙公司在未按照中标通知书的要求签订书面施工合同的情况下，乙公司即进场进行施工导致本案纠纷的产生。鉴于双方已无继续履行施工合同的可能性，因此，双方施工关系应予以解除。关于纠纷的起因，是由于甲公司未按照中标通知书的规定与乙公司签订书面合同所致，因此，一审法院认为甲公司应对纠纷产生负主要责任(60％)并无不当，乙公司在第二次中标后，在未签订书面合同的情况下即进场施工，后又以工程施工中无合同可依为由不予复工，存在一定过错，一审法院认定乙公司应对纠纷产生承担次要责任(40％)，亦无不当。一审法院确认乙公司已完成工程的造价为2028601.89元，甲公司上诉认为，一审法院未依据合同及行业惯例对水电费及工程价款结算下浮9.5％部分进行扣减，认定工程造价为2028601.89元，依据不足。二审法院认为，第二次中标通知书没有工程款下浮9.5％的约定，该9.5％的下浮是在第一次招投标后签订的施工合同中约定，由于该施工合同为无效合同，故合同约定的下浮9.5％亦为无效，一审法院对甲公司此项要求未予支持，并无不当，关于水电费是否应予扣减的问题，由于甲公司未提供计价依据，一审法院未予支持，亦无不当。
关于争议焦点三，施工关系解除后的损失认定是否有事实及法律依据。（一）现场钢材除锈费用。甲公司上诉认为一审法院推定现场遗留钢材应为248.3982吨，并以该数据作为除锈损失的基数没有事实及法律依据。乙公司上诉认为，一审判决认定乙公司赔偿甲公司钢材除锈费用40％明显不当。二审法院认为，根据相关证据乙公司领用钢材数量为587.505吨，经鉴定，实际用于工程中的钢材为339.1068吨，故现场遗留的钢材为248.3982吨，甲公司认为乙公司领用钢材数量为1193.881吨。但经鉴定，部分领用钢材的领料单上的签名非乙公司人员本人签字，一审法院对超出587.505吨以外的钢材不认定为乙公司领取，并无不当。由于双方合同予以解除，对于现场遗留的钢材由甲公司接收有利于减少损失，发挥物之最大化效益，考虑到钢材长期闲置，再行使用需要除锈，经鉴定，一审法院取其平均值即每吨175元，现场遗留钢材的除锈费用为43469.69元，一审法院按照双方责任比例分配双方应承担的除锈费用，并无不当。（二）对于2＃、3＃楼已绑扎钢筋锈蚀需要修复的费用。乙公司上诉认为，一审判决乙公司赔偿甲公司绑扎钢筋修复费用的40％明显不当。二审法院认为，本案纠纷的产生，乙公司存在一定的过错，其责任比例为40％，故一审法院判决其在该比例范围内承担相应责任并无不当。（三）关于投标保证金50000元是否应双倍返还的问题。乙公司上诉认为，甲公司应当双倍返还投标保证金10万元，二审法院认为，中标通知书发出后，由于双方未签订施工合同而产生纠纷，使涉案工程无法继续进行，乙公司为此投入的费用应作为实际损失，对合同解除双方均有过错，一审法院按照责任比例分担双方责任并无不当。乙公司要求甲公司双倍返还投标保证金，没有法律依据，二审法院再审不予支持。（四）关于临时设施费的承担问題。甲公司上诉认为，一审法院确定乙公司完成的临时设施为80％，与事实不符。事实上实体完工部分最多占涉案工程全部工程量的1％。乙公司上诉认为，一审法院认定乙公司临时设施费部分的实际损失为1233476元明显不当，乙公司临时设施费的损失应为1661073.15元。二审法院认为，临时设施虽是第一次招投标后搭设的，但第二次中标通知书是有效的，故一审法院以第二次招投标的文件作为认定临时设施费用损失的依据是正确的。甲公司认为一审法院以第二次招投标文件作为认定乙公司临时设施费用损失是错误的上诉理由，二审法院再审不予支持。关于临时设施的完成量，根据鉴定部门从现场察看的临时设施的完成情况，即生活区的临时设施已完成，生产区的临时设施已完成部分，故一审法院根据乙公司完成临时设施的工作量，酌定乙公司完成临时设施为80％，以此计算损失，并按照责任比例分担并无不当。乙公司认为应按临时设施全部完成的对应损失1661073.15元计算，依据不足，二审法院再审不予支持。（五）关于甲公司是否应当赔偿乙公司现场安全文明施工措施费基本费3854930.35元的问题。二审法院认为，涉案工程的标的在1.5亿左右，乙公司施工的工程量经审核为2028601.89元，占工程标的很小部分，无法计算出现场安全文明施工措施费。故一审法院对此未予支持，并无不当。（六）关于施工机械、周转材料、人员停窝工及进退场损失的问题。甲公司上诉认为，依据双方签订的合同，合同解除后，乙公司应按发包人的要求撤场，并有义务防止损失的扩大，履行减损义务，因此，乙公司主张的机械设备、周转材料损失和窝工停工损失属于扩大的损失，应由乙公司自行承担。乙公司认为，一审法院以2009年12月23日至退场之日人员停窝工每天仅按8人计算明显不当。二审法院认为，2009年12月22日，甲公司发出工程暂停令后，乙公司未再继续施工，停工后，乙公司发函要求甲公司按第二次中标通知书要求签订施工合同，甲公司回函要求按照第一次投标后双方签订的施工合同履约，并要求乙公司复工。在双方未再签订合同的情况下，甲公司于2010年1月5日向乙公司发出了合同解除函，要求乙公司在收到函件后三日内将人员、设备全部撤离施工现场，乙公司没有撤场，甲公司于2010年3月16日诉讼至一审法院，要求乙公司立即撤场。在此情况下，乙公司应当意识到双方已无签订施工合同的可能，短期内已经不能复工，自己应当立即采取措施避免损失的扩大，现乙公司没有采取相应措施避免损失的扩大，其无权就扩大的损失要求赔偿，乙公司的停窝工损失期限，二审法院再审根据双方合同履行情况以及各自的责任，酌定为自2009年12月23日起6个月，此后的停窝工状况，乙公司应当采取措施加以改变，故不再计入赔偿损失的期限范围。对于施工机械、周转材料损失按每天18199.62元计算6个月。对现场留守人员的工资，每人每天按101.3元计算6个月。上述损失按照责任比例分担。关于现场留守人员，一审法院酌情确定为8人次，与现场需要量基本吻合。乙公司认为每天仅按8人计算明显不当的上诉理由，二审法院再审不予支持。综上，甲公司应赔偿乙公司的损失为施工机械、周转材料损失按每天18199.62元计算6个月，损失为3275931.6元，甲公司按责任比例60％承担，应承担该项损失为1965558.96元。现场留守人员的工资，每人每天按101.3元计算，共计8人计算6个月，损失为145872元，甲公司按责任比例60％承担，应承担该项损失为87523.2元。7.关于乙公司主张的预期利润损失问题，乙公司上诉认为，一审判决对乙公司主张的预期利润损失不予支持明显不当，甲公司应当赔偿乙公司合同履行可以获得的利润即预期利益4638176.91元。二审法院认为，双方对合同的解除均有一定的过错，因此乙公司无权主张预期利润损失。关于乙公司主张返还工期、质量保证金400万元的问题。甲公司上诉认为，应驳回乙公司要求返还400万元保证金的反诉请求。乙公司上诉认为，一审判决认定甲公司从2010年8月8日起支付工期、质量保证金的利息明显不当，甲公司应从2009年10月12日起支付工期、质量保证金的利息。二审法院认为，乙公司支付甲公司400万元是对涉案工程的工期、质量提供的担保，由于双方合同予以解除，故该保证金甲公司应当返还给乙公司，甲公司主张不应返还工期、质量保证金400万元的上诉请求，二审法院再审不予支持。对于400万元保证金，甲公司何时返还，双方没有约定，故一审法院确定从乙公司反诉主张之日，即2010年8月8日起计算至判决确定给付之日止，按照银行同期贷款利率计算利息并无不当。乙公司上诉认为该400万元的利息计算的起算日应确定为2009年10月12日，对该主张二审法院再审不予支持。关于乙公司上诉主张的应认定2009年11月5日至2009年11月25日期间存在停工事实的问题。二审法院认为，2009年11月4日甲公司向乙公司发出了开工令，根据一审法院查明的事实，乙公司在该开工令下达后，并未按照施工组织设计全面投入施工人员，故一审法院对乙公司主张的两次开工令之间存在停工的事实不予认定，并无不当。
二审法院判决
二审法院于2014年1月15日作出二审民事判决：一、维持一审民事判决第一、二、三、四、五、八、九、十项;二、变更一审民事判决第六项为:甲公司于本判决生效之日起十日内向乙公司赔偿机械、周转材料损失1965558.96元。三、变更一审民事判决第七项为:甲公司于本判决生效之日起十日内向乙公司赔偿人员停窝工损失87523.2元。一审本诉案件受理费136683.5元，保全费5000元，合计141683.5元，由甲公司负担99178.45元，由乙公司负担42505.05元;反诉案件受理费91011元，由乙公司负担36404.4元，甲公司负担54606.6元。鉴定费合计283000元，由双方各半负担。二审案件受理费227694.5元，由上诉人甲公司负担136616.7元;上诉人乙公司负担91077.8元。
再审审理
双方申请再审后，由最高人民法院指令江苏省高级人民法院再审，再审期间，双方当事人对一、二审已査明的事实不持异议，再审对一、二审查明的事实予以确认。
二审法院再审另查明，甲公司为支持其主张，在二审期间提供了如下证据:1.乙公司于2009年11月20日制作的工程例会汇报;2.乙公司于2009年12月4日制作的工程例会汇报及2009年12月4日工程会议纪要;3.2009年11月14日乙公司致甲公司工作联系单;4.乙公司使用水电费统计表、付款凭证;5.2009年10月27日乙公司致甲公司报告;6.(2013)锡澄证民内字第1332号公证书;7.甲公司与南通通诚金属材料有限公司签订的购销合同;8.甲公司开发成本利息损失索赔金额明细表及相应凭证。乙公司质证称，对甲公司提供的会议纪要签到簿上我方人员的签名予以认可，会议纪要内容上没有与会人员签名，真实性不予认可。水电费统计表是甲公司单方制作，我方不予认可。除2009年11月20日工程例会汇报及2009年12月4日的工程例会汇报是二审期间新提交证据外，其余证据并非二审提交的新证据。二审法院再审对上述证据认证如下:2009年11月20日及2009年12月4日工程例会汇报、2009年11月14日乙公司致甲公司工作联系单系乙公司制作，乙公司对真实性也不予否认，因此，对上述证据的真实性子以认定;乙公司使用水电费统计表系甲公司单方制作，乙公司不予认可，因此，二审法院再审对其真实性不予认定。工程会议纪要签名的真实性乙公司予以认可，但对会议内容不予认可，二审法院再审认为，会议纪要的部分内容与乙公司制作的工程例会汇报内容一致，且会议纪要是监理公司制作，乙公司并无相应的证据能够证明记录内容经甲公司修改。因此，二审法院再审对会议纪要内容的真实性子以认定。(2013)锡澄证民内字第1332号公证书系公证机关制作，对其真实性子以认定.甲公司单方制作的开发成本利息损失索赔金额明细表乙公司不予认可，对此二审法院再审不予认定。
二审法院再审期间，甲公司提交拍卖资料、(2014)锡证民内字第2579号公证书及江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡执字第72号执行结案通知书、执行笔录，以证明涉案工程已绑扎钢筋的损失超过了一审法院委托鉴定的数额及乙公司撤场实际使用时间仅为25天，二审酌定窝工期限为6个月明显不合理。乙公司质证称，对执行结案通知书、执行笔录的真实性没有异议，但不能达到甲公司的证明目的，对于公证书及拍卖资料的真实性不予确认，对此，二审法院再审认证如下:乙公司对于江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡执字第72号执行结案通知书、执行笔录的真实性不持异议，二审法院再审对此予以确认，乙公司对拍卖资料、(2014)锡证民内字第2579号公证书的真实性不予确认，且该证据所要证明的是锈蚀钢筋变现价格与鉴定价格存在差价，并非本案审理范国，二审法院再审对此不予认证。
二审法院再审的争议焦点为: 一、涉案建设工程施工合同及第二次招标的效力;二、本案纠纷产生的原因及合同解除后的责任如何承担。
关于第一项争议焦点，二审法院再审认为，涉案建设工程施工合同应当认定为有效合同。首先，涉案建设工程施工合同是甲公司自主招标后，双方协商一致签订，虽然之后又进行了第二次招标，但并没有重新签订合同。双方在未重新签订合同的情况下即进入履行阶段，显然履行的是第一次招标之后所签合同，应当认定涉案建设工程施工合同是双方真实意思表示。其次，涉案建设工程项目系民营企业投资建设的商品住宅建设工程，按照《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》(苏政发[2004]48号)的规定，非国有资金投资建设的商品住宅建设工程不属于必须公开招标的项目，因此，甲公司自主招标所签订合同并不违反法律的强制性规定。
关于第二项争议焦点，即双方纠纷产生的原因及合同解除后的责任如何承担的问题。二审法院再审认为，根据双方施工期间形成的会议纪要、工程例会汇报等资料，因乙公司没有安排约定的项目经理到现场组织施工、未报验基槽验收资料及拒收监理工程师联系单等原因，监理公司向乙公司发暂停令，要求乙公司进行整改。此后，乙公司未整改复工，最终导致合同无法履行。对此，应当认定乙公司拒绝履行合同义务，而甲公司并不存在违约情形，因此，合同解除后的违约责任应由乙公司承担。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依据上述规定，双方已经履行的部分，应当恢复原状，不能恢复原状的，应当折价补偿，并由违约方赔偿非违约一方的损失。（一）乙公司要求支付已施工部分的工程款，应予支持。涉案工程已施工部分经一审法院委托工程造价鉴定，确认工程造价为2028601.89元。双方签订的建设工程施工合同约定工程价款下浮9.5％结算，因此，甲公司应支付的工程价款为2028601.89(1-9.5％)＝1835884.71元。乙公司主张返还工期、质量保证金400万元并由甲公司支付利息，因涉案工程履行初期即因双方产生纠纷致无法履行，因此，对于返还工期、质量保证金的主张二审法院再审予以支持，但因乙公司违约，对于乙公司要求支付利息的请求二审法院再审不予支持。乙公司要求双倍返还50000元投标保证金的请求，该50000元保证金系因第二次招标程序产生的费用，应由甲公司负担，但乙公司主张双倍返还没有依据，二审法院再审不予支持。乙公司要求支付财物损失746290元，因该损失系由甲公司造成，应由甲公司承担，乙公司要求支付临时设施费，因临时设施基本已完成搭建，甲公司可以继续加以利用，二审法院再审酌定由甲公司参照投标文件中临时设施费数额的30％，并扣减工程造价鉴定中已计取的34704元后，补偿乙公司1585225×30％-34704＝440863.5元。对于乙公司主张的其他损失，因乙公司违约，其要求甲公司赔偿损失缺乏法律依据，二审法院再审不予支持。（二）甲公司要求乙公司赔偿资金占用损失以及额外产生的融资成本损失，因甲公司项目开发投入的资金并非乙公司违约造成，甲公司主张赔偿资金占用损失于法无据，二审法院再审不予支持。甲公司主张的额外融资成本损失，因涉案工程并未按约进行建设，能否在预期时间回收资金、能够回收多少资金均无法确认，因此，对于甲公司主张因资金不能如期回收产生的额外融资成本损失二审法院再审不予支持。甲公司要求乙公司支付1500万元违约金，因甲公司的实际损失仅能确认为一审法院委托鉴定的钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用1182479.69元，因此，二审法院再审调减违约金为1530000元，对于钢材除锈费及已绑扎钢筋修复费用不再另行支持。甲公司主张乙公司实际领用钢村1193.881吨，施工现场遗留的钢材应为854.7742吨，但因甲公司提供的部分领料单经鉴定不能认定是由乙公司工作人员所签，乙公司对甲公司主张的钢材领用数量不予认可，且现场遗留钢材的数量也未经确认，因此，二审法院再审对于甲公司要求确认现场遗留钢材数量为854.7742吨的请求不予支持。甲公司主张乙公司承担施工用水电费及基坑抽水费用，因甲公司未能提供经乙公司确认的凭证，二审法院再审不予支持。甲公因司主张乙公司承担工程正式复工时扩大的损失，因甲公司并未提供证据予以证明，二审法院再审不予支持。
再审判决
综上，一、二审判决认定部分事实不清，适用法律错误，二审法院再审依法予以纠正。经二审法院再审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第(三)项、第九十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销二审民事判决书; 二、维持一审民事判决第四项，即:江苏甲房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司集团有限公司赔偿财物损失746290元；三、撤销一审民事判决第六项、第七项、第八项、第九项、第十项; 四、变更一审民事判决第一项为:解除江苏甲房地产开发有限公司与乙公司集团有限公司于2009年11月3日签订的建设工程施工合同; 五、变更一审民事判决第二项为:江苏甲房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司集团有限公司支付工程款1835884.71元；六、变更一审民事判决第三项为:江苏甲房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司集团有限公司返还工期、质量保证金4000000元；七、变更一审民事判决第五项为:江苏甲房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向乙公司集团有限公司赔偿投标保证金50000元并补偿临时设施损失440863.5元; 八、乙公司集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏甲房地产开发有限公司违约金1530000元;九、驳回江苏甲房地产开发有限公司其他本诉请求;十、驳回乙公司集团有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
代理律师观点
本案是一起因虚假招投标，合同履行过程中产生矛盾，从而导致双方施工关系解除所产生的损失及责任如何认定的建设工程施工合同纠纷。二审期间笔者接受甲公司的委托后，重点围绕双方履行依据，纠纷产生的根本原因等重新组织提交证据，并重新提出两点代理意见，一是第一次中标后双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且双方已实际履行该合同，一审法院认定甲公司第二次中标后拒绝签署合同缺乏事实依据。二是2010年1月5日甲公司发出解除通知后乙公司拒绝退场造成的停工损失属于乙公司未及时履行减损义务产生的扩大损失，该损失依法应由乙公司自行承担，一审判决甲公司承担主要责任依据不足。本案历经近两年的二审程序后，二审法院直接将甲公司的赔偿损失金额由近两千万改判为两百万。
甲公司终于迎来了部分改判的胜利，但是甲公司及笔者拿到该判决后，仍旧认为二审法院对该案的责任认定存在不公，主要理由为：一是二审法院虽对甲公司当庭提交的证据进行了质证，但未予认证，导致事实认定及责任划分错误。二是一、二审判决确定的责任分担适用法律错误，适用的法律与案件性质明显不符。
二审法院再审后，支持了笔者的代理意见，重新认定本案建设工程施工合同为有效合同，裁决理由基本采纳笔者的意见，即甲公司自主招标后，双方协商一致签订，虽然之后又进行了第二次招标，但并没有重新签订合同。双方在未重新签订合同的情况下即进入履行阶段，显然履行的是第一次招标后所签合同，应当认定本案建设工程施工合同是双方真实意思表示。本案建设工程项目系民营企业投资建设的商品住宅建设工程，不属于必须公开招标项目。因此，甲公司自主招标所签合同并不违反法律的强制性规定。关于双方纠纷产生的原因及合同解除后的责任如何承担问题，再审法院认为，应当认定乙公司拒绝履行合同义务，而甲公司并不存在违约情形，因此，合同解除后的违约责任应由乙公司承担。
因此，民营企业投资建设的商品住宅建设项目不属于必须公开招标的项目。虽进行第二次公开招投标，在未重新签订合同前提下，其第一次自主招标后双方协商一致签订的施工合同合法有效。认定建设工程施工合同纠纷产生的原因及合同解除后的责任，需要结合施工合同履行期间的证据，确定违约方，并由其承担合同解除后的违约责任。
【编 按：本案例予以必要的隐名处理，原载 江苏博事达律师事务所业务系列丛书——《公正的力量：二审、再审案例精析》，主 编：王兴元，副主编：王 维、朱 云、董玉泉，法律出版社，2020年2月出版】
