案 情
2015年到2019年间，H利用担任A公司副总经理、总经理的职务之便，为B公司承接汽车改装业务提供帮助，并收受B公司法定代表人胡某某通过现金、转账、送礼等各种形式所给付的“好处费”合计人民币六十八万零九百元。
2016年7、8月期间，H利用担任A公司副总经理的职务之便，以套取员工旅游经费为由，要求B公司总经理胡某某开具虚假的改装发票，套取公司财产人民币十二万六千元。后H将其中二万五千二百元用于公司员工旅游开支，剩余款项十万零八百元据为己有。
一审法院审理
一审法院认为，被告人H利用职务上的便利，非法收受他人财物、为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人H又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人H犯数罪，应予数罪并罚。被告人H自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见，本院予以采信。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人所提对被告人适用缓刑的辩护意见，经查，被告人H的行为触犯二罪，且系不同种性质的罪行，均系故意犯罪，犯罪数额高达八十万元，本院综合考虑本案被告人持续作案时间、次数及犯罪金额及平衡类案判决，本院认为不宜对其适用缓刑。
一审法院判决
被告人H犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
被告人H退出的赃款人民币六十八万零九百元，予以没收，上缴国库；剩余款项人民币十二万六千元，发还被害单位A公司。
二审法院审理
二审法院认为，上诉人H利用职务上的便利，非法收受他人财物、为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；上诉人H又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。上诉人H犯有数罪，应予数罪并罚。上诉人H自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人H主动退出全部赃款，取得被害单位的谅解，二审审理期间其家属又预缴罚金保证金，对H可以酌情从轻处理。原审法院的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人H的认罪悔罪态度，考虑其特殊的家庭情况、其所负责的企业的实际需求，再结合其居住地司法行政机关出具的评估意见，对上诉人H适用缓刑，更能体现法、理、情三者的关系。本院对上诉人H的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察机关的检察意见均予以采纳。
二审法院判决
维持苏州市虎丘区人民法院 （2021）苏0505刑初401号刑事判决的第二项判决，即被告人H退出的赃款人民币六十八万零九百元，予以没收，上缴国库；剩余款项人民币十二万六千元，发还被害单位A公司。
撤销苏州市虎丘区人民法院 （2021）苏0505刑初401号刑事判决的第一项判决，及被告人H犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人（原审被告）H犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑两年，并处罚金人民币三万元。
代理律师观点
一、从法律角度来说，本案中不存在刑诉法第二百零一条第一款规定的被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实等五种法定情形，且符合刑法第七十二条规定的适用缓刑的情形，可以对H宣告缓刑。
本案中，上诉人H具有自首情节，积极主动退还全部赃款，并取得了受害人的谅解，且其在检察院审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，已充分认识到自身所犯的罪行，认罪态度良好。原公诉机关也对其作出了“判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年”的量刑建议。同时，根据一审已查清的案件事实，上诉人H确有符合刑法第七十二条规定的适用缓刑的情形，即刑期在三年以下，犯罪情节较轻，有悔罪表现（积极主动退赃并已得到受害人谅解），没有再犯罪的危险（H现自主创业，系两家单位的实际负责人），宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。基于上述理由，一审法院未采纳原公诉机关适用缓刑的量刑建议，较为不妥，法院应可以对其判处缓刑，以使H能发挥其社会价值，通过为社会和谐发展贡献力量的方式来为自己先前犯下的错误赎罪。
二、从我国实际情况来看，上诉人H系两家单位的实际负责人，因其被逮捕，目前已导致两家单位生产经营遭受极大影响，正常经营已难以为继。对其判处实刑不利于营造营商环境、促进经济发展的政策，应慎用实刑。
上诉人H系C公司、D公司的实际负责人，原先公司对外相关业务均由H负责处理，现其被逮捕，上述公司均无任何新接业务，收入几乎为零。C公司系汽车销售公司，迫于经济压力，目前已将C公司位于苏州某地上近五百平的展厅关闭，并与所有员工解除劳动关系、协商经济补偿事宜，公司完全进入停业状态。D公司系汽车改装公司，原车辆改装业务均由上诉人H对外洽谈、承接，现H被羁押，公司无任何新业务，公司目前尚有员工若干名，每月人员工资及房租等固定支出就需要二十万元，在没有新业务、新收入的情况下，就目前D公司账目现有资金，根本无法支撑，即将面临倒闭的困境。
根据最高人民检察院检察长张军在2019年12月3日“宪法活动日”致辞中关于“最高检高度重视平等，保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉，能判缓刑的就提出判缓刑的建议”的精神，以及省检公布的《关于充分发挥检察机关职能作用依法服务保障民营企业健康发展的意见》中的精神，为使H名下的两个公司渡过难关，重新恢复正常生产经营，对上诉人判处缓刑，早日让上诉人投入正常的经营活动，更加有利于社会经济发展与稳定，更加符合我国目前的国情。
三、从人情角度来考虑，上诉人H的家庭构成较为特殊，作为其家庭中的顶梁柱，宣告缓刑更能使其家庭维系下去。
H与原配偶育有一子，孩子目前刚满十岁，且原配偶于三年前因病去世，孩子目前均由H照顾。H于2021年初与现任妻子Z登记结婚，婚后育有一子，孩子目前仅有几个月大，在H被逮捕后，照顾两个孩子的重担均落在Z身上，然Z作为高龄产妇，产后患有抑郁症，现在又面临丈夫无法照顾家庭的局面，容易加重其抑郁症，导致两个孩子无人照顾。故对H判处实刑不利于两个孩子的成长以及家庭和睦，辩护人希望法庭能够考虑这一因素，从人情角度出发，对H宣告缓刑使其早日回归家庭。
综上所述，在H涉嫌非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案中，于法，H已充分认识到自身的犯罪行为，具有强烈的悔罪表现；于理，其作为企业负责人，判处实刑会导致诸多员工失业，不利于社会稳定发展，无法充分发挥其社会价值；于情，H作为家庭的顶梁柱，应尽到父亲的责任陪伴孩子成长，其妻子作为高龄产妇且患有产后抑郁症，无法独立照顾两个孩子。本案一审作者并未代理，自二审接受委托代理后，通过与检察官、法官深入沟通、分析交流，最终促成法院采纳作者的观点，即应从办理案件“天理、国法、人情”三者统一的角度出发，对H适用缓刑更为恰当。
