案情简介
邵某、陆某、朱某、王某等四人系 Z市某乳业有限公司 (以下简称某乳业) 职员。其中邵某为某乳业董事长、法人; 陆某为副总经理; 朱某为技术科科长、食品总工程师;王某为乳品厂车间主任。2014年 7月下旬,Z市某乳业有限公司陆续接到用户关于鲜牛奶的投诉。针对该情况,生产技术科科长朱某提议,经董事长邵某、分管生产的副总经理陆某同意, 由采供部经理徐某(另案处理) 负责购买食品添加剂山梨酸钾,朱某在经过配方试验后将分包好的食品添加剂山梨酸钾交由乳品厂车间主任王某, 由王某负责在鲜牛奶生产过程中添加食品添加剂山梨酸钾。至 2014年 9月 3 日,某乳业公司共 11次在鲜牛奶生产过程中添加食品添加剂山梨酸钾。后四人被 Z市公安局润州分局以涉嫌生产、销售伪劣产品罪移送审查起诉。
为了正确地评价邵某等四人的法律责任,负责本案辩护工作的江苏博事达律师事务所特委托北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询论证专家委员会,于 2015年 7月 21 日在北京组织三位全国著名的法律专家就邵某等四人的法律责任问题进行了咨询和论证,并出具法律意见书。
争议焦点
邵某、陆某、朱某、王某等四人在鲜牛奶生产过程中添加食品添加剂山梨酸钾的行为,是否是以不合格产品冒充合格产品? 其行为是否构成生产、销售伪劣产品罪?
专家研判
与会专家在详细听取案情介绍并认真审读所提交的材料的基础上,根据我国现行法律法规和司法解释的规定,结合刑事法理论,就本案涉及的疑难问题进行了认真、充分的分析和讨论。与会专家认为,邵某等人的行为不符合生 产、销售伪劣产品罪的构成特征,依法不构成生产、销售伪劣产品罪。
(一) 本案中邵某等人的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的客观特征
我国《中华人民共和国刑法》第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪作出了 规定,据此规定,生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假, 以假充真, 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额在 5万元以上的行为。本罪在客观方面上有四种表现形式, 即“在产品中掺杂、掺假”“以假充真” “以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”。针对这四种表现形式,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,在产品中“掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为;“以假充真”,是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为;“以次充好”,是指以低等级、低档次 产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为;“不合格产品”,是指不符合《中华人民共和国产品质量法》(以下简称《产品质量法》)第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
本案中, Z市某乳业有限公司生产的鲜牛奶因天气炎热, 陆续接到用户关于鲜牛奶变质的投诉,于是邵某等人在鲜牛奶生产过程中添加了食品添加剂山梨酸钾。山梨酸钾是低毒、高效的防腐剂,其进入人体以后分解为二氧化碳和水, 在人体内无残留,广泛应用于食品、蔬果等产品的防腐。邵某等人的行为明显不属于在产品中掺杂、掺假, 以假充真, 以次充好,关键问题是其是否属于以不合格产品冒充合格产品? 根据产品质量法第二十六条第一款规定,产品质量应当不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;第二款规定产品应具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。
1、某乳业生产的牛奶不存在危及人身、财产安全的不合理的危险。
在 GB2760—2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》的规定中,经表面处理的鲜水果及新鲜蔬菜(最大使用量 0. 5g/kg) 、面包、糕点、酱油(最大使 用量 1. 0 g/kg) 、饮料 (最大使用量 0. 5 g/kg) 、乳酸菌饮料 (最大使用量1. 0g/kg) 和果冻(最大使用量 0. 5 g/kg) 等 39类食品范围中允许添加山梨酸钾,可见山梨酸钾大量、广泛的应用于食品、饮料等行业,其本身在适量范围内是无害的。某乳业生产的鲜牛奶虽然添加了山梨酸钾,但依据山梨酸钾的 ADI值 计算,人均摄入量在 1. 5g内是安全的,不会对人体产生危害,根据 Z市产品质量检验所检验结果(山梨酸钾 0. 4g/kg)测算,人均饮用量如以3瓶(195ml/瓶) 计, 山梨酸钾日摄入量小于 0. 24g,为 ADI值的 16% ,在安全限量范围以内,是安全的。 因此,某乳业生产的鲜牛奶质量不存在危及人身、财产安全的不合理危险。另外,该牛奶在添加山梨酸钾之后只是延长了保存时间,其本身仍然具备应具备的使用性能,符合产品质量法第二十六条第二款的规定。
2、某乳业生产的牛奶虽然不符合 GB2760—2014《食品安全国家标准食品 添加剂使用标准》,但是其并不必然违反《产品质量法》的规定。
GB2760—2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》第5项食品添加 剂的使用规定中要求:“食品添加剂的使用应符合附录 A 的规定。”附录A表A. 1—食品添加剂的允许使用品种、使用范围以及最大使用量或残留量中“山梨酸及其钾盐”一栏目里,确实未允许山梨酸钾在乳制品中使用。国家质检总局《关于依法严惩食品生产加工非法添加违法行为的规定》第五条规定:“违反国家标准超范围、超限量使用食品添加剂的,按产品质量法第四十九条规定的上限处罚;对不适用产品质量法以及其他法律的规定或者规定不明确的,依据《国务院 关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条、第四条从重处罚。”本条虽然明确了违反国家标准超范围、超限量使用食品添加剂的,按《产品质量法》相关规定处罚,但是国家质检总局《质检总局关于废止涉及食品安全监管职能相关文件的公告》文件中已明确规定将《关于依法严惩食品生产加工非法添加违法行为的规定》在内的34部文件废止。对于已经废止的法律、法规,绝对禁止将其作为裁判依据,更不能类推将其所谓法律精神作为参照适用。否则,就严重违反了罪刑法定的刑法基本原则。
依前文所述, 山梨酸钾在适量范围内使用是完全无害的,但由于巴氏杀菌乳和调制乳因工艺技术上不是“确有必要”, 山梨酸钾未列入允许使用范围,而非其加入后会对人体产生危害才未被允许。因产品质量法中第二十六条对产品质量本质要求是不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,具备应当具备的使用性能, 因此即使有的产品不符合 GB2760—2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》,其也并非必然违反《产品质量法》的规定。在《关于依法严惩食品生产加工非法添加违法行为的规定》被废止后,更不能仅凭在产品中添加无害的食品添加剂就认定其违反《产品质量法》。
因此,某乳业生产的牛奶虽然虽然添加了山梨酸钾,不符合 GB2760—2014 《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》,但是因山梨酸钾的特殊性质,其并未对牛奶质量产生任何影响,该牛奶不存在危及人身、财产安全的不合理的危险, 具备应当具备的使用性能,不违反《产品质量法》相关的规定,不能认定其为不合格产品。邵某等人的行为不属于以不合格产品冒充合格产品。
(二) 邵某等人主观上不具有欺骗的故意
根据相关案卷材料以及当事人的讯问笔录,某乳业之所以在牛奶中添加山梨酸钾,是因天气炎热,生产的鲜牛奶容易变质,公司陆续接到用户关于鲜牛奶变质的投诉。为了解决这一问题,生产科科长朱某提议、邵某等管理人员人同意, 由王某负责在鲜牛奶中添加食品添加剂山梨酸钾。邵某等人均知道山梨酸钾是一种可以添加到食品中的防腐剂, 对人体没有危害。某乳业生产的牛奶本身即为合格产品,添加无害的山梨酸钾只是为了延长合格产品的保质期。就山梨酸钾本身来说,其成本比牛奶更高,显然,邵某等人并非以谋取非法利益为目的,通过假冒的方式故意生产不合格产品欺骗消费者,不具有生产、销售伪劣产品罪在主观方面所具有的欺骗的故意。
(三) 《某乳业生产乳制品中违规添加食品添加剂山梨酸钾的安全性评估会 议纪要》不能作为刑事诉讼证据使用
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法> 的解释》(以下简称 《解释》)第六十五条规定 :“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该《解释》规定了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用的只有四种形式, 即物证、书证、视听资料、电子数据。并未提及行政机关在行政执法和查办案件过程中所做的鉴定性结论可否在刑事诉讼中作为证据使用。Z市食品安全委员会所做出的《某乳业生产乳制品中违规添加食品添加剂山梨酸钾的安全性评估会议纪要》(以下简称《会议纪要》) 时间为 2014年 9月 11 日, 当时案件尚未进入刑事诉讼程序, 因此该《会议纪要》不能作为刑事诉讼证据使用。
另外，最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》规定:对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件, 所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”是难以确定的,应当根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定, 由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。而《会议纪要》所作出的“某乳业超范围添加山梨酸钾,其行为属于违法行为,其产品属于不合格产品”的结论,仅仅是有关专家在听取了镇江质检局的案情和产品检验结果介绍所作出的主观性结论,根本不是法律、法规所规定的有资质的鉴定机构出具的鉴定结论, 因此该结论不足为信。
(四) 专家呼吁,应保持刑法的最后手段性,避免刑罚权的滥用
刑罚具有特别的威慑力和特殊的严厉性,是抗制社会违法行为的最后一道防线。对于某些危害社会的行为,如果采用其他手段如民事、行政等其他法律手 段能够有效规制违法行为时,就没有必要发动刑法。刑法应对最典型、最恶劣的行为进行处罚。本案中,邵某等人在牛奶中添加适量山梨酸钾的行为社会危害性极小,从后果上看也未有人因喝了此牛奶身体健康受到损害。一旦动用刑事手段对当事人进行处罚,于国家浪费宝贵的刑事司法资源; 于当事人限制了其人身自由,遭受不应有的刑罚;于工厂则再不能恢复正常生产,对当地经济无益。因此,专家呼吁,应保持刑法的最后手段性,避免刑罚权的滥用,刑事司法资源的浪费。
综上，专家认为,就现有材料反映的事实,依照我国刑法和相关法律法规的规定,可以明确作出以下结论: 邵某等四人在客观上未在产品中掺杂、掺假, 以假充真, 以次充好, 以不合格产品冒充合格产品,主观上不具有欺骗的故意,其行为不符合生产、销售伪劣产品罪的构成特征,依法不构成生产、销售伪劣产品罪。
案例评析
虽然《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》未允许在乳制品中使用山梨酸钾，但加入山梨酸钾并不会对人体产生危害。本案与生产、销售拟制假药一样，辩护人希望通过本案说明，对于行政犯的出罪，应从实质上考量其客观行为是否具有社会危害性和对法益的侵害性，辩护人希望对于此类行政犯的出罪事由，能够逐步在法律和司法解释中得到认同。
