基本案情
2000 年上半年至 2014 年 10 月间, 被告人唐某某利用担任 A 市高港区区委常委、宣传部部长、A 医药高新区党工委副书记、A 经济开发区党工委书记、A 经济开发区管委会主任等职务的便利 , 为梅某 2、江苏某电气有限公司、A 新源电工器材有限公司、某汽车贸易有限公司等单位或个人, 在企业发展、政策扶持、工作调动等方面给予关照和帮助, 以收受钱物、低价购买汽车、免费旅游等方式收受上述人员所送的财物 , 共计人民币 311，588 元。
2013 年1月至9 月间 , 被告人唐某某利用其担任A 经济开发区党工委书记、A 滨江工业园区管委会主任的职务便利, 先后两次个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用, 谋取个人利益,供他人进行经营活动, 合计人民币3000 万元。
一审法院审理
一审法院经过审理认为:
一、受贿事实具体分述如下 :
被告人唐某某利用担任 A 市高港区区委常委、宣传部部长的职务便利, 为梅某在其兄梅某 2 工作调动等方面给予关照,于2000 年上半年至 2003 年下半年 , 先后 5 次通过其妻李某 1 收受梅某所送的人民币共计 19 万元。
1. 2000 年上半年的一天 , 李某 1 在泰兴师范附小代收梅某所送的人民币 5 万元 ,事后李某 1、梅某均告知了唐某某。
2. 2000 年 7 月、9 月, 李某 1 在泰兴师范附小先后代收梅某所送的人民币 2 万元、5 万元 , 事后李某 1 均告知了唐某某。
3. 2001年年初的一天, 梅某以吊唁为名在高港区永安洲镇唐某某老家送给唐某某人民币 5 万元, 李某 1 代收后告知了唐某某。
4. 2003年7 月的一天 , 梅某以祝贺唐某某女儿考取大学为名, 送给唐某某人民币 2 万元, 李某 1 代收后告知了唐某某。
二、挪用公款事实具体分述如下:
1. 2013 年 1 月 5 日, 被告人唐某某个人决定将 A 经济开发区下属融资平台某集团建设有限公司公款1500 万元借给江苏甲建设集团 A 分公司(以下简称甲公司), 再由该公司借给梅某实际控制的某贸易有限公司使用 ,用于归还银行贷款。案发后, 甲公司通过工程款抵扣的方式,将该款收回。
2. 2013 年9 月11 日, 被告人唐某某个人决定将 A 滨江工业园区下属融资平台 A 市某开发建设有限公司公款1500 万元借给 A 市乙房地产开发有限公司 (以下简称乙公司), 再由该公司借给梅某实际控制的江苏某调速电机有限公司使用, 用于归还经营借款。2013 年 9 月 23 日乙公司将该款返还。
被告人唐某某身为国家机关工作人员 ,利用职务上的便利, 非法收受他人财物且数额巨大,为他人谋取利益 ,其行为已构成受贿罪;其利用职务上的便利 , 挪用公款归个人使用, 进行营利活动、情节严重, 其行为已构成挪用公款罪,均应依法惩处。被告人唐某某犯数罪,依法应当数罪并罚。被告人唐某某归案后检举他人犯罪, 经查证属实,系立功, 依法可以从轻或减轻处罚。被告人唐某某归案后如实供述自己的罪行, 依法可以从轻处罚。被告人唐某某退出全部受贿赃款, 甲公司、乙公司分别于案发前后归还了挪用的公款,国家损失得以挽回, 均可以对被告人唐某某酌情从轻处罚。
一审法院判决
综合全案情节 , 决定依法对被告人唐某某所犯受贿罪减轻处罚, 对其所犯挪用公款罪从轻处罚。判决如下: 一、被告人唐某某犯受贿罪, 判处有期徒刑 2 年 9 个月, 并处罚金人民币 33 万元; 犯挪用公款罪, 判处有期徒刑七年,决定执行有期徒刑 8 年, 并处罚金人民币 33 万元。二、受贿所得赃款人民币 311， 588 元, 予以没收 , 上缴国库。
二审法院审理
二审法院认为 , 一审查明的受贿事实清楚。另查明, 案发后, 上诉人唐某某如实供述了自己的犯罪事实 , 退出全部赃款。上诉人唐某某检举他人犯罪行为, 经查证属实,有立功表现。
针对上诉人唐某某及其辩护人提出唐某某不构成挪用公款罪的上诉理由与辩护意见,结合出庭检察员的出庭意见,根据本案事实、证据及相关法律规定, 本院综合评判如下: 上诉人唐某某利用担任 A 经济开发区党工委书记、A 滨江工业园区管委会主任的职务便利 ,分别将单位公款 1500 万元借给甲公司和将单位公款 2000 万元借给乙公司, 属于个人擅自决定将单位公款供其他单位使用 ,形式上符合挪用公款罪的挪用行为。但该两笔公款借给甲公司、乙公司后,唐某某 请托甲公司、乙公司分别将上述资金各 1500 万元先后借给梅某指定公司使用的行为, 不属于国家工作人员利用职务上的便利挪用公款行为, 两家公司决定将资金出借给其他公司使用的行为,属于企业之间资金拆借的经营行为。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》之规定, 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用 ,谋取个人利益的, 属于挪用公款归个人使用。根据在案证据, 唐某某曾多次为梅某及梅某控制的公司向其他单位借款, 部分借款唐某某还作过担保 ,但涉案两笔款项与唐某某担保借款无关, 不宜据此认定唐某某挪用公款是为免除其本人担保责任,即认定唐某某从中谋取个人财产性利益的证据尚不充分。除此之外 , 唐某某也未与梅某约定或实际获取其他的财产性利益或非财产性利益。在现有证据不足以认定唐某某谋取个人利益的情形下 , 唐某某个人擅自决定将公款供其他单位使用的行 为不构成挪用公款罪。上诉人唐某某及其辩护人提出唐某某不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见成立,本院予以采纳。
本院认为 ,上诉人唐某某身为国家工作人员,利用职务上的便利, 非法收受他人财物且数额巨大, 为他人谋取利益 ,其行为已构成受贿罪。上诉人唐某某归案后检举他人犯罪, 经查证属实 , 具有立功表现,依法可以从轻或减轻处罚 ;上诉人唐某某归案后如实供述自己的罪行 ,依法可以从轻处罚;退出全部受贿赃款, 可以酌情从轻处罚。综合全案情节 ,决定对上诉人唐某某予以减轻处罚。江苏省人民检察院出庭履行职务检察员发表的关于受贿罪部分的出庭意见与事实和法律相符, 本院予以采纳。一审判决认定唐某某犯受贿罪的事实清楚, 证据确实、充分 , 适用法律正确 , 量刑适当,审判程序合法 ; 但认定唐某某犯挪用公款罪不当, 依法应予改判。
二审法院判决
判决如下:
一、撤销江苏省 A 市中级人民法院(2015)泰中刑二初字第 00011 号刑事判决。
二、上诉人唐某某犯受贿罪 ,判处有期徒刑 2年9个月,并处罚金人民币 33 万元。
( 刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日 ,即自 2015 年6月9 日起至 2018 年 3 月 8 日止。)
三、受贿所得赃款人民币 311， 588 元, 予以没收 ,上缴国库。
代理律师观点
一、本案中公款出借的对象是甲公司和乙公司,而非梅某实际控制的公司。
(一)唐某某不具有将公款出借给梅某实际控制公司的主观故意。
1.借款的前因。首先, 梅某在马某某的江苏某建设有限公司 1500 万元欠款到期要归还时, 找到唐某某,让其帮她借钱, 唐某某找到张某(乙公司的负责人), 让张某借钱给梅某, 张某表示资金紧张 ,但浦发银行的3500 万元贷款即将下来, 到时可以将 1500 万元借给梅某, 张某表达的这个意思, 在 3500 万元贷款下来时, 乙公司可以借款给梅某, 但只是目前资金紧张。在这样的情况下, 唐某某作出决定由 A 滨江工业园区下属融资平台 A 市某开发建设有限公司借款 2000 万元给乙公司,并于 9 月 12 日转款 2000万元给乙公司, 乙公司于当日将 1500 万元出借给梅某的公司。唐某某之所以能将 2000 万元出借给乙公司, 也是基于乙公司与滨江园区之间存在建设工程施工合同关系,截至出借时, 滨江园区拖欠乙公司工程款 3.719 亿元, 在这样的情形下 , 唐某某通过滨江园区的潘某和王某的审批借款给乙公司。
唐某某的本意是让乙公司借钱给梅某 ,在乙公司资金紧张 ,银行贷款即将下来时 ,唐某某作出决定由 A 滨江工业园区下属融资平台A 市某开发建设有限公司借款 2000 万元给乙公司, 其真正的目的就是让乙公司借钱给梅某, 只是乙公司资金需要周转时,才借款给乙公司周转。借款给乙公司也是符合滨江园区政府关于借款的相关规定。
其次,梅某在其公司欲归还银行贷款时,找到唐某某让其帮她借款,唐某某找到甲公司的方某某,但方某某表示资金紧张, 于是唐某某让方某某向 A 经济开发区下属融资平台某集团建设有限公司借款发放工人工资 ,让甲公司将原来用于发放工人工资的款项借给梅某。这是唐某某的主观想法———让甲公司借款给梅某, 在甲公司存在借款障碍时, 唐某某积极帮助甲公司排除障碍。
另外, 在唐某某提出让甲公司从开发区借款时 ,方某某曾经向甲集团董事长金某汇报, 金某认为风险较大,不能答应他。这一行为本身也是说明甲公司对待这件事的真实意思是认可借款的, 而不是通过其账户转款给梅某。如果认定唐某某通过甲公司挪用公款给梅某实际的公司,那么方某某应该是唐某某的共犯, 事实上本案中方某某也不是唐某某挪用公款罪的共犯 ,属于实际借款人。
因此, 从借款的前因来看, 唐某某确实有帮梅某借款的主观心态, 但唐某某并不是想将公款借给梅某, 是想让他人借款给梅某某。
2.借款的后果。(1)A 滨江工业园区下属融资平台 A 市某开发建设有限公司收到了乙公司 9 月 23 日归还的1500 万元借款 ,A 经济开发区下属融资平台某集团建设有限公司在唐某某案发后从工程款中抵扣了甲公司的借款, 甲公司对此没有异议, 还款、扣款行为本身足以证明了公款的出借对象是乙公司和甲公司, 并非梅某实际控制的公司。
(2)梅某实际控制的公司归还甲公司连本带息 600 万元, 目前尚欠1000余万元, 甲公司准备起诉梅某实际控制的公司。
(3)A 滨江工业园区下属融资平台 A 市某开发建设有限公司借款乙公司没有利息约定,但乙公司借款给梅某实际控制的公司却约定了利息 , 从利息的约定上来看, 也说明乙公司与梅某之间是借款关系 , 并不像原审判决认定的通过乙公司借款。
从后果来看,唐某某也不是将公款出借给梅某实际控制的公司。
基于本案的实际情况,辩护人认为虽然存在梅某使用了 3000 万元, 但唐某某主观并不具有挪用公款给梅某使用的主观故意, 其主观上只具有让其他单位借钱给梅某使用的主观故意。
(二)上诉人唐某某在两起借款行为中 ,没有谋取个人利益。原审判决认定唐某某挪用公款是为维护自身政治、经济利益, 辩护人认为这一认定不能成立, 具体理由如下:
1. 2004 年以前的不正当男女关系具有短暂性、不稳定性、非利益性。唐某某与梅某虽然在2004 年以前有过不正当男女关系 ,但他们没有共同生活在一起,不存在经济上的利益关系 ,并且在借款时, 双方早已断绝关系。关于本案讯问笔录中涉及到的“私生子”是否是唐某某所生,没有证据证实,因此从不正当男女关系的角度 , 唐某某没有谋取个人利益。
2. 政治利益。唐某某迫于梅某苦苦相逼, 考虑到自身不受其影响, 迫不得已出面帮梅某借钱, 原审判决认为这是唐某某为了谋取其自身的政治利益, 也属于谋取个人利益的范围, 我们知道谋利包括财产性利益和非财产性利益, 非财产利益是否包括政治利益, 在司法解释等相关规定中没有涉及, 但对于非财产利益认定为谋利, 2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确了非财产性利益必须是具体的实际利益, 本案中唐某某是不是会发生不帮梅某借款, 就必然导致唐某某仕途受影响, 属于不确定的状态, 这不属于具体实际的利益, 不符合谋利的范畴。
3.担保。本案中有关唐某某为梅某借款提供担保, 也不符合唐某某在本案两起借款行为谋取个人利益的要件。
这两笔借款与担保责任无关, 无论梅某能否还钱,唐某某均无需承担担保责任。
原审判决认为唐某某担心梅某资金链断裂, 会影响到唐某某为其提供其他债务的担保 ,唐某某确实为梅某借款提供了部分担保,但当时提供担保的这些债务, 已经偿还,因此, 这些担保责任已经不存在。
另外担保责任同样也是不确定的风险, 显然也是不符合《全国法院审理经济 犯罪审判工作座谈会纪要》规定“谋取个人利益”中必须是具体的实际的利益。
故,原审判决定案证据不足以证明唐某某在该行为中谋取了个人利益。
(三)资金进入 A 经济开发区下属融资平台某集团建设有限公司、A 滨江工业园区下属融资平台 A 市某开发建设有限公司与资金进入乙公司、甲公司性质在认定上应适用同一标准认定 ,辩护人认为本案中出借给梅某的款项不属于公共财产。
上述两公司属于政府的融资平台, 对于进入该公司的资金, 均属于公共财产, 不管钱款是来源于私营企业还是个人 ,均属于国有公司的财产。
本案中案涉资金进入乙公司、甲公司后, 两公司对该款项承担民事上的权利义务,该资金按上述标准来评判, 也应该属于该公司的财产, 不再属于上述两公司的财产。如果该钱还属于公款的话, 那么显然在认定财产性质上与上述认定没有适用同一标准。
因此,原审判决认定唐某某个人决定, 以单位名义将公款出借给其他单位使用, 谋取个人利益, 不能成立。
二、上诉人唐某某的行为不具有社会危害性, 也不具有将公款脱离监管范围、置于风险之中 , 没有侵犯公共财产的占有、使用和收益权, 不符合挪用公款罪的犯罪客体构成要件。
挪用公款罪侵犯的复合法益,既侵害了职务行为的廉洁性, 也侵犯了公共财产的占有、使用和收益权。
本案中滨江园区的公款和开发区的公款出借给乙公司和甲公司是符合合同约定和付款计划,款项进了乙公司和甲公司,不影响公款的占有、使用和收益权。
首先 ,从客观行为来看,甲公司与乙公司经营状况良好,无不良呆账坏账。唐某某分别将公款出借给这两家信用较好的公司使用, 并不会造成公款难以偿还的危险性, 唐某某出借公款给甲公司和乙公司使用的行为并没有侵害法益, 也缺乏侵害法益的危险性。实际上 ,根据当地经济发展的实际情况 ,政府或者国有公司向信用好的私营企业进行投资或者资金拆借, 是得到认可和鼓励的行为。因此 , 唐某某出借公款给两家信用较好的公司的行为 ,并不具有严重的违法性或社会危害性。
其次 ,从主观上看,唐某某也不愿意公款受到侵害, 在受到梅某精神胁迫而不得不想办法帮助梅某偿还巨额债务的时候, 唐某某并不是将公款直接出借给梅某的公司用于还债 ,而是将公款出借给中间的两家公司 ,再由中间的公司把资金借给梅某的公司。这至少说明了两点 :其一, 唐某某有尽量避免和防范公款受到侵害的主观想法。因为从民事法律关系来看 ,公款是借贷给中间的两家公司, 而不是直接借贷给梅某的公司, 从而将梅某无法还款的风险转移给了中间的两家公司。其二, 唐某某供述, 其没有也不想告诉梅某是因为自己出借公款的行为最终帮助了梅某获得了资金。因为唐某某担心如果告诉梅某自己出借公款的事情, 梅某以后还会找他去出借公款。这些都说明唐某某具有保护公款的意思, 只是在梅某的胁迫下被逼无奈帮梅某借钱。
任何犯罪行为都有其社会危害性和行为危险性, 本案中唐某某出借公款的行为没有给公款造成还不上的社会危害性, 其出借公款给两家公司的行为本身也不具有危险性。
综上所述,本案证据均证实上诉人唐某某的行为不符合挪用公款主观故意、客观行为,唐某某的行为不符合挪用公款罪的构成要件, 原审判决认定不能成立。二审法院采纳了上述部分观点,作出了更为合理合法的判决。
（编 按：本案例原载 江苏博事达律师事务所业务系列丛书——《公正的力量：二审、再审案例精析》，主 编：王兴元，副主编：王 维、朱 云、董玉泉，法律出版社，2020年2月出版）
