案情简介
2014年7月29日,某公安局决定对某建筑工程有限责任公司涉嫌串通投标罪立案侦查,2014年9月26日对犯罪嫌疑人赵某采取拘留强制措施, 2014年 10月17日经人民检察院批准,同日由某公安局执行逮捕。某公安局在侦查过程中发现赵某涉嫌对非国家工作人员行贿罪,于2015年1月16日决定对赵某涉嫌该案立案侦查,2015年3月17日向人民检察院移送审查起诉,起诉意见书指控赵某涉嫌串通投标罪，对非国家工作人员行贿罪、盗窃罪。负责本案辩护工作的律师事务所于2015年4月11日特委托部分从事刑事法学研究的专家学者、刑辩律师,对赵某案件的实体、程序及法律问题进行论证。
争议焦点
根据某公安局起诉意见书以及移送的证据材料,指控犯罪嫌疑人赵某涉嫌串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪、盗窃罪是否能够成立?
专家研判
围绕起诉意见书中的指控以及证据材料,与会专家进行了细致的分析和深入的讨论,并对相关问题形成一致意见。以下为上述刑事法律、工程建筑专家经过讨论形成的论证意见。
(一) 程序部分
1、在对犯罪嫌疑人赵某实施拘留之前,侦查机关对犯罪嫌疑人赵某实施了非法羁押的违法行为,非法限制了赵某的人身自由。
据赵某辩护人介绍,自2014年5月19日起至2014年9月26日刑拘送看守所,在此期间一直关押在开源饭店。侦查机关于2014年7月29日立案,对于立案前赵某的羁押状态,与会专家并未发表意见,但对侦查机关立案后,在对赵某未采取监视居住等任何强制措施的情形下,关押了赵某,使其失去了人身自由,这是违反宪法以及刑事诉讼法的行为。
2、侦查机关讯问犯罪嫌疑人赵某涉嫌盗窃钢材1384吨时,未对讯问全程 实行同步录音录像。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条的规定,“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、 死刑的案件或者重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者 录像应当进行全程进行,保持完整性。”
侦查机关指控犯罪嫌疑人赵某盗窃钢材1384吨,对于该数量的钢材,价值至少也应当在400万元以上,属于数额特别巨大的情形,依刑法第二百六十四条的规定如果控方指控盗窃罪能够成立的话,那么赵某就有可能会被判处无期徒刑,对此情形,刑诉法明确规定讯问时应当进行同步录音录像。2014年公安部出台《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条也明确规定,对于可能会判处无期徒刑、死刑的案件,讯问时必须施行全程同步录音录像。
本案中侦查机关讯问时未采取同步录音录像,其讯问过程违法的。
3、侦查人员在非法羁押期间对赵某进行了2次询问和3次讯问,无论是讯问还是询问,侦查人员均没有向其出示询问通知书或者传唤证。
《公安机关办理刑事案件规定》第一百九十四条规定传唤犯罪嫌疑人时,应当出示传唤证和侦查人员的工作证件,并责令其在传唤证上签名、捺指印。
犯罪嫌疑人到案后,应当由其在传唤证上填写到案时间。传唤结束时,应当由其在传唤证上填写传唤结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写时,侦查人员应当在 传唤证上注明。
第一百九十五条规定传唤持续的时间不得超过十二小时。案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,经办案部门负责人批准,传唤持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。
侦查机关立案之后,侦查人员应当依据刑事诉讼法的相关规定讯问犯罪嫌疑人,但本案中的侦查人员在没有向赵某出示讯问相关手续的情况下,对其进行了讯问,违反了刑事诉讼法的相关规定,讯问的形式和程序违反了刑诉法的规定。
在侦查机关非法羁押犯罪嫌疑人赵某、侦查人员违法讯问的情形下取得的证据,与会专家认为该期间取得的证据不能作为合法证据使用,对犯罪嫌疑人赵某有罪供述的有效性应予排除。
(二) 实体部分
1、串通投标罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定,串通投标罪是指投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的行为。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规 定》第七十六条规定投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标, 涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、 公民的合法利益,造成直接经济损失数额在50万元以上的;(二)违法所得数额在10万元以上的;(三)中标项目金额在200万以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。
《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条规定投标者不得违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十六条第一款的规定,实施下列串通投标行为:(一)投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;(二)投标者之间相互约定,在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;(三)投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;(四)投标者之间其他串通投标行为。
部分与会专家认为本案中犯罪嫌疑人赵某的行为应构成串通投标罪,但也 有专家认为不应构成该罪。
与会专家对侦查机关指控的事实无异议,但对是否构罪,存在争议,其争议焦点集中在:
（1）主体身份是否符合串通投标罪主体身份要件?
（2）有没有造成损害?
认为不构成该罪的专家,理由如下:
（1）主体身份不符合串通投标罪主体构成要件。
本案中投标主体为某建筑工程公司、某建工集团股份有限公司、某建总集团有限公司、江苏某建设集团有限公司,赵某个人不是投标主体,其个人不应承担串通投标的责任。只有将四家单位列为串通投标主体,赵某列为直接责任人员, 作为单位犯罪共犯追究责任,但本案中的四家单位并不明知相互串通投标,四家单位毫无疑问不应承担责任,据此赵某也不应承担共犯的责任。
(2) 犯罪嫌疑人赵某的行为不具有损害投标人或者投标人的利益。
本案中的招标人是南京某医院,评标中标标准执行最低价中标,本案中某建筑工程公司建设工程有限责任公司就是最低价中标。无论参与投标主体数多寡,均不影响最终中标者的确定,其他三家是否参与投标,不影响某建筑工程公司、某建设工程有限责任公司的中标,也不影响其他竞争主体的中标。最低价中 标与综合评标办法有着很重要的区别,如果是综合评标,那么就会影响他人的中标概率,但最低价中标不会因为参加投标单位数量而影响其中标概率,因此部分专家认为本案中没有侵犯其他投标人的竞争机会。
基于以上理由,部分与会专家认为赵某行为不符合串通投标罪的犯罪构成 要件。
但也有与会专家认为,无论是最低价中标还是综合评标,均是侵害了其他投标人的公平竞争利益,侵犯了招投标市场的公平权益,应以串通投标罪追究其刑事责任,侦查机关指控正确。具体理由为:
(1) 赵某的行为侵犯了公平竞争的市场法益。
串通投标罪属于刑法典第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第八节 “扰乱市场秩序罪”,因而其所侵害的法益是公平、公正、平等、诚实信用的交易原 则和市场自由竞争秩序,是侵害社会法益的犯罪,这种经济犯罪与传统财产犯罪的首要区别就在于此。申言之,传统财产犯罪所侵犯的一般为特定个人的财产法益,并不对社会整体经济利益造成侵害;而经济犯罪是市场经济时代的产物, 它是在社会化大生产条件下得以产生、发展和蔓延的,犯罪受害人主要不是特定的个人而是正常的经济交易与经济生活秩序,甚至于整个经济结构。所以,经济犯罪所侵害的法益较传统财产犯罪要广泛得多,经济犯罪的惩治着眼于对社会整体经济利益动态、公平、秩序或自由的刑法保护。
《中华人民共和国招投标法》第一条更是明确指出,“为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法”。这也足以说明,国家制定法律规制招投标行为 的首要目的不是保护公私财产法益,而是公平的招投标竞争秩序这种作为国家、 社会层面的市场公共利益。规范的招标投标过程应当是:凡符合招标文件规定 或者通过资格预审的单位或者个人都可以参加投标,然后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等诸方面进行综合考察, 在平衡的基础上选定投标条件最好的投标人。本案中,赵某幕后操纵四家投标单位的投标过程,虽然其中标的报价是所有投标者中最低的,招标人没有直接经 济损失,但赵某的这种行为剥夺了招标人进行综合考察的机会,破坏了招投标的正常秩序,已经侵害了本罪的法益。
（2）赵某的行为客观上完全符合串通投标罪的要件。
根据刑法条文,串通投标罪的行为是“相互串通投标报价”,而串通投标行为的本质是“围标”,赵某的行为完全符合这一行为构成要件。
其一,赵某的行为已经造成了投标过程中的“围标”结果。对于如下行为,无疑可以认定为“串通投标”:投标人之间相互沟通、协商之后,形成“陪标者”与“中 标者”,陪标者在投标中故意抬高自己的报价(捧标),以让预先商定的那一家单位中标。如果本案中,赵某所挂靠的四家单位彼此之间存在事先联络或沟通的 话,当然属于串通投标,根据给定的事实材料,无法证明这一点。但本案中,赵某一人确定最终投标报价,因而对于决定中标与否的决定要素“标价”来说,完全由 赵某一人操纵,表面上有四家单位进行投标,实际上只有一个真正的投标人即赵某所要使其中标的某建筑工程公司,其他三家单位只是来“陪标”的而已,这与上述第一种行为没有本质区别。
串通投标即“围标”的过程,是一个形成统一意志的过程,统一意见的形成可能是多种多样的,如有的行为人本身就实际控制有两家以上的投标企业,或者一些企业集团下属有众多子公司,投标时,集团系统内数家符合招标条件的企业共 同参加投标,由于真正决定影响投标报价的人就是数家公司的实际控制人,控制人的意志使参与投标的公司在事实上形成竞标默契。也即,一个人(或一家单 位)可以用各种方式同时操控几家公司,对于招标人或者其他投标人而言,这几家公司虽然是形式上的独立投标人,但当操控者将自己意志同时作用于几家参 与投标的单位后,各个投标人在报价上形成了意志统一,导致招投标失去了竞争性、损害招标人的利益。这种背后由一人操纵投标报价的行为,与投标人之间相互协商确定投标报价的行为更容易实现中标目的,前者比后者对招投标市场秩序与公平竞争环境的损害更大。
其二,根据《招投标法实施条例》以及《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标中串通投标和弄虚作假行为认定处理办法(试行)》,赵某的行为也属于 串通投标。根据《招投标法实施条例》第四十条、《江苏省认定处理办法》第六条, 有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:一、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制:① 不同投标人的电子投标文件出自同一台电脑;② 不同投标人的投标文件编制者为同一人;③ 不同投标人的投标文件由同一投标人的附属设备打印;④ 不同投标人的投标报价用同一个预算编制码锁制作或者出自同一电子文档。本案中,四家单位的投标文件是由赵某指使公司员工在外找他人制作的,并且报价由赵某确定投标报价,这种一人挂靠多家单位,幕后操纵投 标报价的行为,符合上述文件所理解的串通投标。
（2）赵某的行为情节严重,已达到串通投标罪成立犯罪的标注。
有意见认为,赵某操纵投标过程的行为没有对招标人造成直接的经济损失, 不属于刑法第二百二十三条规定的“损害招标人或者其他投标人利益”的行为, 不构成串通投标罪。这一观点不妥。
其一,串通投标罪要求的是“损害招标人或者其他投标人利益,情节严重”, 因而该犯罪是情节犯,而非结果犯。所谓情节犯是指以“情节严重”或“情节恶劣”为入罪罪量因素的犯罪,既然法条要求的是“情节”,那么“情节”向来有多种, “实际的经济损失”只是情节的一种。
其二,串通投标罪是轻罪而非重罪,入罪时不要求经济上的实际损害不会导致量刑畸重。刑法第二百二十三条规定串通投标罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”,对于串通投标严重损害社会主义市场经济 秩序、破坏招投标公平竞争环境的行为,不必要求实际损害而以其他严重情节来衡量入罪时的法益侵害性,完全能够做到罪刑相适应。
其三,“损害招标人或者其他投标人利益”是对串通投标行为的一种行为倾向的指示,它从属于行为,而不是行为之外的与“情节严重”并列的罪量要素,这从体系解释的角度也可以获得证明。刑法分则第三章第八节中的第二百二十一条规定,“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重 大损失或者有其他严重情节的,处⋯⋯。”从条文结构上看,这与第二百二十三条 “损害招标人或者其他投标人利益,情节严重”是一致的,只不过第二百二十一条把“造成重大损失”这种“情节”单独强调出来而已。第二百二十一条中的“损害 他人的商业信誉、商品声誉”虽然是刑法明文规定的入罪条件,但损害商业信誉、 商品声誉罪的成立只需要捏造并散布有关他人商业信誉、或者商品声誉上的虚伪事实并具备“情节严重”(包括但不限于重大损失)。因此,这里的“损害商业信 誉、商品声誉”不是一个独立的构成要件要素,毋宁是“捏造并散布虚伪事实”之行为倾向的指示、行为危害的类型化要素。即只“捏造并散布有关他人商业信誉、商品名誉上的虚伪事实”就是“损害他人商业信誉、商品声誉”的行为,而不在罪量因素之前单独考察是否损害了“他人商业信誉、商品声誉”,“损害他人商业 信誉、商品声誉”的衡量需要借助于其之后的“情节严重”(包括但不限于独立出来的“造成重大损失”)。串通投标罪中的“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益”也需要遵照上述解释规则,“损害招标人或者其他投标人利益”是“串通投标报价”行为之危害倾向的类型化要素,它从属于行为要件, 并不独立于“投标人相互串通投标报价”,也不是对行为进行定量分析的“罪量因 素”,对“损害招标人或者其他投标人利益”的考察需要借助于“情节严重”。所以,串通投标罪罪与非罪的标准也不在于“损害招标人或者其他投标人利益”,而只在于:① 行为是否属于“投标人串通投标报价”;② 行为是否“情节严重”。
其四,对“损害招标人或者其他投标人利益”的这种虚化性理解在刑法中并非罕见。刑法第三百八十五条规定,国家工作人员非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是行贿罪。众所周知,“为他人谋取利益”并不要求实际实现了为他人 谋取利益,而只要求“许诺为他人谋取利益”,并且这种“许诺”既可以是明示的, 也可以是暗示的,既可以是真实的,也可是虚假的。这就导致“为他人谋取利益” 的虚化,它对受贿罪成立的作用力越来越小,不仅主观上为了给他人谋取利益属于“为他人谋取利益”,而且只要国家工作人员非法收受他人财物而没有明确拒绝为他人谋取利益的,也都属于“为他人谋取利益”。所以,刑法条文中的确存在对某些要素的弱化、虚化性的理解即不要求实际发生的要件要素,从法益侵害的角度看,要求这些要素的实际发生不仅毫无必要,反而会硬生生地制造出刑法漏洞;不要求其实际发生也符合罪刑法定原则,而且更有利于保护法益。串通投标 罪中的“损害招标人或者其他投标人利益”只是这些要素的例子之一。
其五,串通投标罪的成立只要求行为是否属于“投标人串通投标报价”且行为是否“情节严重”,这得到了司法解释的印证。根据2010年《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条:投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:① 损害招标人、投标人或者国家、集团、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在50万元以上;② 违法所得数额在10万元以上的;③ 中标项目金额在200万元以上的;④ 采取威胁、欺骗或贿赂等非法手段的;⑤ 虽未达到上述数额,但2年内因串通投标,受过行政处罚2次以上,又串通投标的;⑥ 其他情节严重的情形。可见,司法解释的这六种情形全部是关于“情节严重”的理 解,只要投标人实施了串通投标行为,即便没有造成直接经济损失,但具备后五种情形的也成立串通投标罪。本案中赵某最终中标项目金额为3570余万元, 远远超过追诉金额。
（4）赵某具备串通投标罪的主体要件。
刑法第二百二十三条第一款规定的主体是“投标人”,这里的“投标人”不仅指投标现场表面上参与竞标的投标人,还包括背后操纵投标报价的实际投标人; 不仅包括单位组织,也包括自然人。因此,赵某符合本罪的主体要件。
其一,招投标法第三十三条规定“投标人⋯⋯不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标”,这表明借用他人资质的幕后实际投标者,也属于法律所规制的“投标人”。本案中,赵某的行为是“借用他人名义投标”,赵某属于 “投标人”,只不过赵某的行为不仅是单纯借用他人名义投标,而且借用多家单位名义投标,背后操纵多家单位,同时触犯了招投标法第三十三条与三十二条。总之,将赵某认定为“投标人”符合刑法前置法对投标人的一贯理解。
其二,刑法第二百三十一条明文规定了串通投标罪的单位犯罪的罚则,这说明第二百二十三条规定的串通投标罪的犯罪主体不仅没有排斥自然人,反而恰 恰表明第二百二十三条规定的本就是自然人主体。
其三,串通投标罪中的串通者既可能是招标与投标的单位之间或不同投标单位之间进行串通,也可能是单位主管、负责招投标的具体人员即个人之间进行 串通,如果将自然人之间的串通排除在犯罪主体之外,显然不利于保护公平竞争的招投标市场环境与秩序,导致刑法本身不该有的重大的漏洞。
(5) 赵某具备串通投标罪的主观要件。
串通投标罪的主观方面是故意,也即明知自己在投标过程中私下实施的串通投标行为会损害招标人或其他投标人的合法权益,而希望或放任这种结果的发生。本案中赵某为了最大限度地垄断投标过程,减少投标行为的竞争性而背后操纵四家单位的投标过程,具有犯罪故意。
2、对非国家人员行贿罪。
《中华人民共和国刑法》第一百六十四条规定,对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的行为。
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定 (二)》规定，为谋取不正当利益,给予公司、企业或其他单位的工作人员以财物,个人行贿数额在1万元以上,单位行贿数额在20万元以上的,应当予以立案追究。
与会专家经论证,一致认为犯罪嫌疑人赵某不构成对非国家工作人员行贿罪,论证内容如下:
（1）犯罪嫌疑人赵某给予江苏某工程投资咨询有限公司(以下简称某投资公司)法定代表人崔某10万元,是希望某投资咨询公司能及时出具审计报告,并非为了谋取非法利益。
犯罪嫌疑人赵某供述因某投资咨询公司拖延出具工程造价审计报告,在单位小冯的提示下,找到崔某,给其好处,希望能尽快出具审计结果,在其给予好处后1个多月,某投资咨询公司就出具审计报告,赵某的这一行为并非为了谋取非法利益,只是希望审计单位正常出具审计报告而已。
虽然崔某证言证明赵某希望在审核中能“抬抬手”、快一点审核通过,崔某的证言表达的意思有两个,一个是尽快审核,这就印证了赵某的供述;另外一个意思就是“抬抬手”,即希望费用上不要太严格,但这意思未能得到赵某供述的印证,也没有相关书证能够印证,崔某的这一证言不符合定案证据必须相互印证的要求,与会专家认为本案的证据不足以证明犯罪嫌疑人赵某有为谋取非法利益而行贿的动机。
(2) 犯罪嫌疑人赵某向崔某行贿,系基于个人行贿还是单位行贿? 本案的证据未能证明,与会专家认为这关系到行贿的数额是否达到立案标准。
刑法第三十条规定 ,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。根据1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条,刑法第三十条规定的 “公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。本案的南通某建工程有限公司完全可以成为单位犯罪的主体。
本案中,赵某是南通某建工程有限公司董事长,为该公司法定代表人,赵某向江苏某工程投资咨询有限公司总经理崔某行贿时,赵某所在的南通某建工程 有限公司是某建总集团有限公司集团的实际施工方,赵某为了让江苏某工程投资咨询有限公司在审核中“招招手”降低要求以顺利通过审核,这是为本单位谋取利益的行为。
更重要的是,单位犯罪必须由单位决策机构决定实施,但单位决策机构按照 决策程序决定并非做机械性的要求,因为单位在故意实施某种犯罪时,不可能像平常的合法决议那样形成一份决定文件并由决策机构(董事会)成员签字盖章。否则,大概只有想进监狱的人,才会形成并保存这些犯罪证据。其实,单位的决策过程就是单位意思的形成过程,单位内部的自然人按照符合单位业务活动政策、规定或操作习惯的行为都是按照单位意志在行动。本案中的赵某作为本单位的董事长、法定代表人,处于公司决策的最高层,其被赋予了可基于其自由裁量而行使全部管理权的权力,内部员工按照董事长的决定下达的命令而行动,完全是单位意志支配下的统一行动,属于单位行为。赵某根据其身份和权限,按照公司章程行使财务支出的决策权,他以单位名义、为单位谋取利益的行为完全是 单位意志的体现,其行贿行为属于单位决定并由直接负责人实施的行为。所以, 赵某向崔某行贿的行为,在证据未能证实的情况下,犯罪嫌疑人赵某只能代表单位给崔某给予钱款,而不能代表个人。而单位行贿的立案标准是20万,在此情 况下,本案中仅有10万,故未能达到追诉的标准。
因此,与会专家经论证,得出结论:侦查机关指控赵某涉嫌对非国家工作人员行贿罪不能成立。
3、盗窃罪。
本案中,赵某一方将甲方提供的钢材运往某工地使用的行为,不符合盗窃罪的犯罪构成要件,不成立盗窃罪;更重要的是,赵某的行为完全是一种合法行为, 不构成任何财产犯罪。
（1）赵某的行为没有侵犯财物所有权或者财物占有权的法益。
财产犯罪侵害的法益是他人对财物的支配关系,包括财物所有权和财物占有权(占有权其实只表示一种占有事实状态,而非民法上的物权)。例如,盗窃他 人所有的财物构成盗窃罪,这侵犯了所有权;盗窃他人持有的违禁品、赃物,也可以构成犯罪,这侵犯的是占有权。申言之,在现代经济社会中,盗窃罪首先侵害 的是占有权,也即只要破坏了平稳的占有状态(当然不得与本权对抗),不管该占有状态合法与否,就可以成立盗窃罪;同时侵害占有权与所有权的,更成立盗窃罪;没有侵害占有权而只侵害了所有权的,不成立盗窃罪,可能成立侵占罪、职务 侵占罪、贪污罪等。所以,赵某不构成盗窃罪的主要原因就是其行为没有侵害盗窃罪的法益———占有权,这从其行为上完全可以证立这一点。
本案中南京某医院、某钢材公司、某建总集团有限公司签订三方协议,约定 由南京某医院确定钢材的供应商、钢材的价格,由某建总集团有限公司根据现场需求向南京某医院报送钢材计划,包括品种、规格、数量等内容,经南京某医院确 认后,再由某建总集团有限公司向某钢材公司提出发货通知,于是某钢材公司发货,这样一个钢材供应流程完成。
南京某医院支付给某钢材公司的钢材款,属先行垫付的款项,在支付工程进度款时扣除,并在最终结算时一并扣除,扣除后的钢材的处置权归某建总集团有限公司享有。在三方协议中,南京某医院与某钢材公司之间是买卖关系,南京某 医院是钢材的买受人,应履行向某钢材公司支付货款的义务,但这仅限于两者之间。南京某医院履行了支付钢材款的义务,相对于某建总集团有限公司而言,是否是钢材的所有权人呢? 在本案中答案是否定的。
南京某医院与某建总集团有限公司之间是建设方与施工方的关系,南京某医院需履行向某建总集团有限公司支付工程款的义务。本案中,南京某医院依 约向某钢材公司的钢材款在进度款中扣除。某建总集团有限公司收取的工程进度款中,扣除了钢材款,这意味着某建总集团有限公司以工程款的形式支付了钢材款。从钢材款的流向来看,某钢材公司收取了南京某医院的货款,南京某医院扣取了某建总集团有限公司的工程款,事实上钢材款已经转化为工程款的一部分,而工程款应属某建总集团有限公司享有和支配。
侦查机关认为南京某医院向某钢材公司支付了货款,那么就理所应当地享有钢材的所有权,这是偷换概念,扩大了内涵。如果南京某医院没有在工程款中扣除,那么毫无疑问钢材的所有权属于南京某医院,但此种情形不适用于本案, 侦查机关忽视了工程进度款扣除钢材款这一事实,从扣除钢材款这一事实来看, 钢材的控制权已经发生了转移,扣除之后,钢材的控制权归属某建总集团有限公司,某建总集团有限公司有权处置钢材。
证人徐某(南京某医院基建科科长)证言印证了这一观点:“反正是按照图纸计算钢材用量,你施工方拿走,超出的部分你自己承担费用。”“我们不管实际用 量,只是按照最终竣工验收的图纸由审计部门计算总量,再根据采购量来计算, 超出的部分由施工方承担。”证实了双方是按照图纸定额结算甲供材,不是按照实际用量结算。
双方工程款最终是按图结算,支付某钢材公司的货款不是双方结算的依 据,只是结算时扣除款项的依据。南京某医院支付给某钢材公司的钢材款为 41502380.84元,中国建设银行股份有限公司江苏省分行出具的《工程造价咨询报告书》,南京某医院应扣除某建总集团有限公司的钢材款也为41502380.84元, 这两个数据是一致的,这足以证实某钢材公司无论送往南京某医院工地多少钢材,均与南京某医院无涉,因为双方约定超供部分由某建总集团有限公司承担, 这最终只能影响某建总集团有限公司领取的工程款。
本案中,侦查机关仅搜集了对犯罪嫌疑人不利的证据,对犯罪嫌疑人有利以及可能无罪的证据未能搜集或提供,这也是违反刑诉法以及公安机关办理刑事 案件的相关规定。
(1) 赵某使用“甲供材料”的行为不属于秘密窃取他人财物的盗窃行为。
由盗窃罪的法益决定,盗窃罪的客观行为是窃取他人占有的财物,因而构成 盗窃罪的一个必要前提是盗窃行为的对象必须是“他人占有的财物”,对于自己占有的财物不可能成立盗窃罪。换言之,盗窃罪的一个基本行为模式是“利用窃 取的方法→破坏原来的占有→确立新的占有”,从而将“他人占有的财物”据为己有。本案中,赵某一方在将钢材运往某工地时,已经合法占有了该钢材并且依据 “甲供材料”合同对钢材享有保管义务和使用权利,因而赵某一方对自己占有的财物不能构成盗窃罪。
其一,在“甲供材料”的情况下,甲方自始就是为乙方的使用而购买的,甲方从来不占有也没有必要占有建设材料,材料的接收方为乙方,乙方对材料的占有自始至终属于有权占有。
“甲方供材”的基本流程是乙方向甲方上报材料需求计划,甲方审核同意后通知丙向乙方供货,丙方将货运送给乙方。本案中,赵某一方作为施工方向甲方即南京某医院上报钢材需求计划,南京某医院审核同意后,由赵某一方的仓库保 管员周晓华负责通知供货商供货。南京某医院的责任是根据赵某上报的需求计 划向丙方购买钢材,而其购买的钢材自发货之时起就注定是要送到施工方手里 的,这些钢材本来就是要买给赵某一方使用。甲方作为开发商只负责审核需求计划、支付材料款,甲方不负责货物的接收与保管,甲方购买材料后,乙方不仅有权接收材料,而且必须接受材料,材料的仓储、保管费用是由乙方支付的,也即乙 方有义务对材料进行接收、仓储、保管。所以,甲方供材的条件下,甲方在批准需 求计划之后,就成为一个“甩手掌柜”,甲方只负责材料的货源、价格与总材料款 的支付(本案中甲不负责验货,否则钢材就不会直接调用到某工地),乙方与材料商进行接头,乙方以收货单为依据统计收到的材料。本案中,南京某医院购买的钢材是要运到赵某一方由赵某管理的,除此之外没有第三个接收人,无论钢材运 到哪里,只要是赵某一方在接收,那么赵某对钢材的占有就没有侵害任何人的占有权。因为甲方不占有该钢材,丙方即承运人对钢材的占有已经随着赵某一方对钢材的接收而顺利结束。
因此,赵某不仅有权利而且有义务接收钢材运输商的钢材,无论赵某将钢材运到南京某医院工地、某工地还是其他工地,只要是赵某在接收,那么其对钢材 的占有自始至终属于有权占有。只不过,如果合同约定钢材必须在南京某医院 工地交货,那么赵某没有在南京某医院工地接货的,只是违约而已,赵某所要做的也只是再将钢材运回南京某医院工地而已,即承担违约责任。
其二,在“甲供材料”的情况下,材料的数量风险由乙自行承担,因而甲方不禁止乙方多报需求计划甚至挪用材料,只不过对于由乙导致的甲超供部分(采购量减去按照图纸审计应然需求量,合理损耗的除外),乙必须按照合同规定承担责任,甲方可以直接在结算工程款中将该超额部分价款给予扣除。
在甲供材料的条件下,甲方所购买的材料遵从“定量进、定量出”的原则,也即甲方以乙方所报的计划量与乙方的收货单计算采购量(计划量=收货量),以图 纸审计计算应然使用量,采购量与应然使用量之间的差额属于甲超供部分,该超供部分由施工方乙负责。相反,如果乙方合理上报需求计划,如果实际使用量比图纸审计应然用量少,且属于合理范围内,那么对于节约部分则属于乙方节约材料的管理效益,视合同约定不同,节约部分有的归乙所有,有的双方按比例分成。
本案属于前一种情形。甲方只关心采购量、图纸审计的应然使用量以及二者之差额(“超供部分”)这三个数量,这也得到了甲方基建科科长徐某证言的证实:“我们不管实际用量,只是按照最终竣工验收的图纸由审计部门计算总量,再根据采购量来计算,超出的部分由施工方承担。”例如,乙方向甲方总共上报并得到甲方核准的需求计划10000吨钢材,甲方最终按照图纸审计工程建成只需要 9000吨钢材,那么乙方多报的1000吨为甲方超供部分,这种超供是由乙造成的,超供部分必须由乙负责,也即最终乙必须要从甲方处将1000吨钢材买走 (一般要高于市场价甚至多倍价格),有时双方还约定从工程款中扣除因多买材 料而占有甲资金的利息。再如,假设乙方向甲方上报并得到批准的需求计划为 10000吨,图纸审计应然量为9500吨,工程剩余600吨,那么实际使用量为 9400吨,比图纸应然量节约100吨,如果这100吨属于合理范围内即不属于偷工减料,那么50吨属于乙方节约量,是乙方的管理效益,视合同不同,有的约定 全部归乙方所有,有的约定甲乙双方按比例分成,而对于另外500吨,则属于超供部分,由乙负担。
由此可见,乙方对材料数量完全是自担风险:(1)乙方可以多报需求计划 (乙方也肯定会自觉不会报的过多,否则占有甲方资金,甲方也不会批准),只要甲方批准,那么由乙所导致的“超供部分”由乙自己买单并常常按照合同接受甲 方规定的高价,甲方从工程款中直接扣除;(2)乙方可以从自己多报的计划(多 买的材料)中挪用,但无论乙方如何挪用,乙方都会自觉保证甲方工程的顺利完 工,并且按照“定量进、定量出”的标准,甲方不关心乙方挪用了多少,不关心实际用了多少,甲方只关心采购量与审计应然使用量,其余的部分全部归乙方承担 (合理损耗的除外)。
总之,甲方不禁止乙方多报计划并挪用材料,在采购量、图纸审计的应然使 用量一定的情况下,甲方超供的部分(包括挪用的部分)从合同生效之日起,就注 定属于乙负担的部分。本案中,赵某只需要按照合同承担责任即可,公安机关认 定其挪用到某工地1384吨,这个数字没有任何意义,赵某需要承担的是“采购量—图纸审计应然使用量=超供部分”(合理损耗的除外)。无论超供多少,赵某按照合同高价购买即可,甲方只需从工程款中将之扣除。赵某没有侵犯任何人的所有权、占有权,一切行为都是甲供材料合同所允许的行为(赵某供述更证明了这一点:2008年8月,安排姚某将钢材拉到南京某区医院工地去,将拉钢材的事向妇幼基建科长徐某说的,徐说过此事,“你们不要多拿”)。对甲方而已,赵某的“挪用”行为,只是一种使用不当而已,赵某只需承担合同上载明的责任即可。
（3）赵某不具备盗窃罪“非法占有的”主观目的。
盗窃罪要求行为人具备“以非法占有为目的”这一主观构成要件要素,这就将盗窃罪与盗用行为区分开来。换言之,所谓非法占有目的是指永久而非暂时地排除他人的占有,将他人之物作为自己之物,并遵从财物的经济价值加以利用或处分的意思,即排除意思与利用意思。
刑法中的任何主观要素并不是直接能够根据主观认定的,因为行为人的内心要素外人根本无从知晓,主观目的的认定都是通过客观事实来证明的。也许有人认为,赵某在占有钢材之前就已经事先将某工地的需求计划报给南京某医院,他事先已经具有非法占有的目的,他就是为了欺骗南京某医院,让南京某医院替某工地买单,这显然就要非法占有南京某医院所有的钢材的目的,公安机关 或许也正据此认定赵某构成盗窃罪的。但是,无论赵某如何谎报计划,最终图纸审计的应然量与采购量这两个数据是固定的,赵某只要没有谎报其从丙方处收 货的收货量(收货量=采购量=计划量),那么赵某根本无法隐瞒“超供数量”,这些符合合同约定的超供数量最终要全部算到赵某一方,对赵某而言,这是对甲方的负债,这些数量所对应的价款是赵某无法操纵的。也即,赵某是想让甲方替自己事先购买某工地的钢材,但这种行为在“甲供材料”的情况下是允许的,只是甲方替赵某购买了钢材之后,赵某必须负责“甲供超额”部分(甲替赵某购买的多, 意味着采购数量多,意味着超供数量多),高价回购。作为一家建筑公司的董事长,赵某完全明白这一点,因而他不可能傻到想要去“吐掉”甲方购买的材料,因 为他明知自己总是要为运去某工地的材料买单的。
总之,赵某的行为只是按照“甲供材料”的基本运作规律,借用甲方的购货渠道,让甲方为自己垫付某工地材料货款去购买材料,而自己心甘情愿接受“甲供材料”的数量风险责任,其中没有任何非法占有目的。其实,刑法上犯罪构成的认定,必须遵从由客观到主观的逻辑,只要赵某的行为客观上被认定为合法行为、合同行为,那么就无需考察是否具有非法占有目的,因为只有主观目的要素 根本不能认定一个人有罪。
（3）赵某使用“甲供材料”也不构成侵占罪。
刑法第二百七十条规定,“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大, 拒不退还的,处……。”本意见已经论证,赵某让运输商将原本运往南京某医院工 地的钢材运往某工地,没有侵害任何人的占有权,赵某自始至终都占有这些钢材,其对钢材进行保管即仓储、管理、使用。那么,赵某是否属于“将代为保管的 他人财物”非法占为己有? 事实上,赵某的行为根本没有将代为保管的他人财物据为己有,更不存在“拒不退还”的事实。
甲供材情形下,甲方只计算采购量与按照图纸审计的应然使用量,而不关心实际用量,甲方由于乙方而产生的超供量全部由赵某承担。也即,除了图纸的应 然用量之外,剩余的一切钢材(合理损耗除外)最终均以“甲方销售给乙方”的方 式得到处理。所以,赵某一方只要保证按照图纸应然使用量将工程顺利完工且不偷工减料即可,除此之外的钢材赵某有权调用,只不过其将本当最终才能调用的钢材改为施工时便调用,这只是一种使用不当、管理不当。
在很多甲方供材的合同中,双方都会约定,“非经甲方同意,乙方不得挪作他用。如乙方违反此规定,应按挪用材料、设备价款的双倍补偿给甲方”。这也说明,乙方可以挪用,只不过乙方要高价或多倍补偿给甲方,这显然已经排除了侵占罪中所载明的“拒不退还”存在可能性,因为甲方根本不要求乙方退还,而是必须按倍补偿,且补偿即可,没有侵害所有权。此时,甲方实质上是将材料高价卖给了乙方,甲乙双方是一种合同允许的“销售———购买”行为。
还有的甲方供材合同中双方约定的乙方数量风险承担责任更加详细。造成甲供材料超供量的处理办法:① 超出单项型号数量5%部分,建设单位除按购买 时的最高价格在工程款中扣除外,同时还扣除该部分材料所占用资金时间的相应利息(同期贷款利息);② 超出单项型号数量5%以上部分,建设单位除按购买时的最高价格120%价款在工程款中扣除外,同时还扣除该部分材料所占用资金时间的相应利息(同期贷款利息)。本案中,赵某多报材料需求计划就是为了调用到某工地,而多报的材料必然会导致甲供超额,也即调去南京某区的部分必 然包括在甲供超额里面,而双方对“甲供超额”的部分约定是乙“不是要退还给甲”,而是“不得退还给甲”,即乙方必须从甲处按照约定价格买走,价款由甲方从工程结算款中扣除。如此一来,哪里还有“拒不退还”之说? 根本就不需要退! 或者说,退的根本不是货,而是钱(扣掉超额部分的价款)。
总之,赵某在客观行为上,不存在非法占为己有、拒不退还,主观上也没有非法占有目的,不成立侵占罪。进而言之,赵某的行为不构成任何财产犯罪,按照 合同处理即可,自始至终属于民事法律关系的调整范围。
(6) 本案指控赵某涉嫌盗窃罪,证据不足及存疑之处如下。
①南京某医院与某建总集团有限公司签订的建设施工合同,那么赵某与某建总集团有限公司是何种关系? 赵某系个人挂靠某建总集团有限公司还是赵某 所在的公司挂靠某建总集团有限公司?
② 南京某区人民医院工地是某建工集团承建,赵某与某建工集团是何种关系? 赵某系个人挂靠某建工公司还是赵某所在的公司挂靠某建工公司?
③ 单位不能成为盗窃罪的主体,赵某是否是个人盗窃了钢材? 如果真实赵某指使,那么姚某等人受雇于公司,而不是受雇于赵某个人,拿走钢材的是公司, 而不是赵某,不能因为公司的董事长是赵某,就将赵某与公司混为一谈,混为一个主体。
④ 某建总集团有限公司在施工过程中,有无节约钢材? 节约了多少? 节约的钢材归属是谁?
⑤ 赵某是否存在指使姚某、姜某拉钢材的行为? 姚某的证言与姜某的证言不能印证。
⑥ 南京某医院工地结算审核用钢材为7365.582吨,如果其中拉走1384 吨,那么该工程能否通过竣工验收? 该楼房是否属于危房?
⑦ 南京某医院工地开工日期为2007年1月12日,正负零主体结构封顶时间为2007年10月23日,主体结构封顶时间为2008年10月26日,而南京某区人民医院主楼2007年6月20日主体到正负零,主体封顶时间为2007年11月 30日。两个工地施工进度不一样,主体与基础部分所需的钢材种类也不一致, 特别是南京某区人民医院在主体封顶后就不再需要钢材了,此时再将钢材送至该工地做什么用呢? 而书证汇总表上反映的钢材拉到南京某区人民医院工地的时间很多是在2007年11月30日之后,这该作何解释呢?
与会专家认为无论本案的疑点所在,还是本案的事实,侦查机关 指控犯罪嫌疑人赵某涉嫌盗窃罪均不能成立。
综上，上述刑事法律专家、土木工程专家得出结论如下:侦查机关指控犯罪嫌疑人赵某涉嫌对非国家工作人员行贿罪、盗窃罪不能成立。
案例评析
“为谋取不正当利益”，是行贿罪成立的主观要素。与不断加大行贿犯罪惩治力度的刑事政策相呼应，最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释，对“为谋取不正当利益”作了扩大解释。虽然对“为谋取不正当利益”应作实质把握，但在具体认定中，对于利益的归属、国家工作人员是否违规违法为请托人谋取利益、谋取利益与给付财物之间是否需有对应关系等，都应作具体分析。
